一 问题的提出

　　2008年5月1日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)赋予了公民、法人和其他组织获取政府信息的权利，但同时规定了对这种知情权的一些限制，其中的一种限制源自于政府信息的原始提供者，即负有政府信息公开义务的行政机关（还包括一些公法人）和信息公开申请者外的第三方。行政机关在行政管理活动中掌握的信息，有时会涉及第三方的商业秘密或个人隐私，如果将这些信息向申请人公开，就有可能损害第三方的权益。实践中，有些商业组织会利用信息公开从行政机关那里获取其竞争对手的商业信息，使得信息公开制度成为满足其不正当商业竞争的手段。于是，如何平衡公众获取政府信息的利益与商业秘密、个人隐私利益之间的关系，成为各国信息公开制度中同样面临的问题。反公开诉讼作为政府信息公开中对第三方的合法权益的一种司法保护机制便应运而生并有着十分重要的作用，在许多国家的信息公开法或行政程序法等法律中予以规定。如何界定反公开诉讼呢？有学者认为，反公开诉讼（reverse FOIA suits），资讯原始提供人阻止行政机关依申请而为公开资讯之诉讼也。[1]在美国也称反情报自由法的诉讼，哥伦比亚巡回上诉法院将之界定为“向行政机关提出信息的主体（主要是公司或者其他商业实体）提起诉讼禁止行政机关根据第三者的请求而向第三者提供他向行政机关提供的有关政策、经营和产品的秘密信息”[2]。美国的反公开诉讼源于商业领域的诉求，但在后来的司法实践中也扩展到对隐私权的保护。同时反公开诉讼也不仅仅限于针对依请求的信息公开行为，还包括其他的信息公开行为即行政机关主动的信息公开行为[3]。笔者认为仅仅将反公开诉讼定义为阻止信息公开之诉有一定的局限性，反公开诉讼的功能除了阻却功能外，还包括消除违法行为功能、确认违法功能以及赔偿功能。因此，将公开诉讼定义为信息原始提供人反对行政机关的信息公开决定而提起的诉讼较为适宜。反公开诉讼不同于信息公开诉讼和普通的行政诉讼，其独特性表现在于政府一旦决定信息公开并且实施，因私人提供的信息或者企业提供的商业秘密的公开而带来的损害难以恢复原状，可谓“覆水难收”，有些情况下甚至会造成非常严重的甚至毁灭性的损害。保障隐私权、拥有商业秘密的权利与保障知情权、公共利益是一个硬币的两面，反公开诉讼的目的在于保护第三人的隐私权和拥有商业秘密的权利。反公开诉讼只是信息公开制度的副产品，对第三人的权利保护应在政府信息公开原则的主旨和架构下进行。现有的《信息公开条例》和《行政诉讼法》已经提供了反公开诉讼的部分法律依据，但有关启动的条件、审查标准和判决种类都缺乏明确的法律规定和司法实践中的经验。因而，对其的探讨在理论上和实践上都凸显了必要性和重要性。

　　二 诉讼的法律依据

　　根据反公开诉讼的法律目的，起诉的主体是政府信息的原始提供者。这类主体包括公司或者企业的经营者，也包括认为侵犯其隐私权等权利的个人。US FOIA就此没有明文规定，长期以来美国法院对于信息提供者被法院是否有提起第三人异议诉讼的“原告资格”存在较大的意见分歧，直到最高法院1979年在克莱斯勒诉布朗案件的判决中作了回答。[4]联邦最高法院主张信息公开中的第三人的原告资格既非来源于情报自由法也非来源于商业秘密法，而是来源于联邦行政程序法的规定。这是因为情报自由法的主旨在于推进开放政府的建设而且也无意赋予第三人请求不予公开信息的权利，商业秘密法作为刑事法律也并未赋予私人提起诉讼的权利[5]。联邦最高法院（Chrysler Corporation v.Brown）的判例允许资讯原始提供者，依据联邦行政程序法第702条和第706条之规定，起诉主张行政机关的信息公开之决定系违反其他法律的行为[6]。第702条第10项a款规定：“如果人民因行政机关行为的违法行为遭受损失，或因行政机关行为而受不利影响或使权利遭受到侵害……有权利向法院提起司法审查。”第706条则明确了司法审查的范围。皮尔斯也认为，反公开诉讼须由其他法律获得诉权，原告不能直接以信息自由法提起此类诉讼。[7]《芬兰政府活动公开法》第33条规定，除非第2款另有规定外对国家机关的决定可以根据行政司法程序法提起上诉。《罗马尼亚自由获取公共利益信息法》第22条规定，如果某人认为他的合法权利受到了侵犯，该人可以向其住处或者总部所在地、或者权力机关或公共机构的总部所在地的法院行政争议庭提出诉讼，该诉讼应在第7条所规定的时限届满后30天内提出。俄罗斯信息公开法第14条第4款规定，如果信息持有人拒绝利害关系人获得有关自身的信息，申请人可以诉讼至法院寻求救济。[8]《韩国公共机关信息公开法》第19条规定收到公开通知的第三人可用书面形式提出异议申请，或者提起行政裁决或行政诉讼。在日本，《行政机关拥有信息公开法》第三章规定了第三人有提起行政复议和行政诉讼的权利。[9]当与该请求有关的行政文书中包含有第三人的信息时，该第三人可以提起公开决定的撤销诉讼，进而，根据状况的不同，有时也可以提起与公开决定相关的中止诉讼（《行政案件诉讼法》第37条之四）。[10]加拿大信息公开法第28条规定，机关作成部分或者全部公开或者不公开的决定后，应书面告知第三人；最后44条规定，第三人收到该决定20日内，得向联邦法院提起诉讼。[11]台湾地区《政府资讯公开法》第20条之规定“申请人对于政府机关就其申请提供、更正或补充政府资讯所为之决定不服者，得依法提起行政救济”则没有明文规定第三人的反公开诉讼权利。通过对上述域外的立法例可以得出，尽管范围宽窄不同，但从结果上域外绝大多数赋予了第三人提起反公开诉讼的权利，从而为第三人的合法权益提供了保护。一是为美国模式，其没有明文规定而透过法院的判决权威解释，通过迂回的道路找到第三人提起诉讼的依据即行政程序法；二是以加拿大、日本为代表的模式，这些在信息公开法律中明文规定了第三人有权提起诉讼；第三种是台湾模式，信息公开法律中没有明确规定，对于第三人提起诉讼的权利的依据不甚明晰。我国大陆也同台湾的情况类似。