最后,让我们做几点简短的结论:第一,儒家的法制困境既来自它理论内在的矛盾,另外也来自于中国传统社会的独特结构。社会结构导致了一个思想。我们知道,思想家产生于一个社会,思想家只能是这个社会的……用阿拉伯的一个谚语:“一个人像他所处的时代更像过他的父亲。”所以这样的一种思想,它是否够超越,这跟我们的社会结构有密切的关系,尤其是在像我们这样一个2000多年前相当封闭的状态之下,我想他受到这个影响,儒家的困境其实也多多少少跟传统社会的结构有关系。
第二,道德权威和政治权威的合一,乃是我们政治法律史上的一个顽症。最伟大的思想家永远是在皇宫里边,而不是在山野之中。所以山野中人必须学习和遵循皇帝和其他庙堂大人的思想。这样的话,就把道德权威、思想权威、政治权威、宗教权威都合在一块去了。这是我们古典时期限制君主权力遇到的极其艰难的一个问题,直到今天我们也没有办法去想像当年的德国,我们知道康德在他生前就已经确立了在德国最伟大思想家的声誉,但是康德一辈子连个科长都没干过,一辈子就没离开他出生的小城,根本不需要把官家的承认和他思想的深度合到一块去,甚至经常是完全相反的状态。
第三,虽然有政治专业化的早期努力,但是最终儒家更强烈的德治指向以及后来科举制的长期延续,封杀了这样的分工的发展。劳动分工,官员分工,国家权力某些部分走向职业化,这方面的努力是没有成功,也可以说是越来越严重走向反专业化的这样一种倾向。一直到今天现在,我们的最高法院的院长还是一个外行人,是一个一天法律没学过、一天法官没当过的人,但是他可以成为最高法院的院长。这都是我们到今天还面临着的问题。
近代的“西法东渐”给我们走出困境最好的契机,当然我们漫长的专制历史决定了这是一条极其艰难的道路。但是艰难归艰难,我们还要记取孟子对我们面临艰难问题的时候给我们的一点鼓励。孟子曰:“仁之胜不仁也,犹水胜火。今之为仁者,犹以一杯水救一车薪之火也;不熄,则谓之水不胜火。此又与不仁之甚者也,亦终必亡而已矣。”(注:见《告子章句下》)我们广泛地去吸纳人类迄今为止所产生的伟大的文化的结晶、精神的产品、制度的经验,与此同时我们也对于我们的古典文化抱着一份开放的胸怀,能够点铁成金似地把古典的一些东西变成对今天有利的话语风格或者话语本身,那么我想走出困境并不是我们想象的那么遥远。
我今天一来书屋,我们书屋的主人李先生、刘先生都在鼓励说,虽然过去的一年有些事我们不大高兴,但我们还是要看到有让我们高兴的方面。或者说之所以我们有那么多不高兴,有时候我们还是太消极太悲观。我想两位老人的不可救药的乐观主义精神也深深地感染着我,我也希望这种精神也感染在座的各位,谢谢大家!
提问1:第一,请您谈谈孟子的反暴君思想和西方法治、程序正义思想如何结合?第二,蒋庆的政治儒学思想有没有在学术界尤其法学界引起反响?
贺卫方:你提的第一个问题:这两者是否存在结合的可能。我开头说,天下有君主的地方必然存在暴君出现的可能,也必然存在限制一个人成为暴君的努力。《万历十五年》中黄仁宇描写的臣子们不断想方设法地想影响君主,这也是努力。从大的框架、从宪政的角度来说,必须要形成社会组织化的力量使君主不得不服从、不得不就范、不得不说“我是站在笼子里边跟你们说话”,达不到这个程度,单纯从纸面上设计各种制度是不大有用的,尽管看起来也有某些互动。
关于正当程序和程序正义这个问题。我们的基因里特别匮乏这种东西,不仅仅是中国,欧洲大陆的文化比起英美也特别缺乏程序正义的准则。程序正义之所以能在英国产生,与英国发展过程中独特的历史遭遇有关。比方说,它没有办法制定大量的实体法律,1066年征服英格兰的是一群说法语的外国人,外国人带着一帮军队征服了这个国家,不得不说我们宣布你们所有的法律都有效,我们绝对不给你们制定一套全新的法律。但他又要想方设法地统一法律制度;虽然承认你的法律有效,但一定要通过司法制度、巡回法官制度来想方设法了解你的法律,并且让统一的实体法律在这种程序中适用。程序跟实体看起来没有关联的,但程序的夹缝中间逐渐产生一套叫普通法的法律制度,这个属于“小孩没娘说来话长”,历史怎么形成这个东西有许多特殊因素。后来《大宪章》之所以那么强调程序问题,包括每个人都有权利获得和自己同样的人的审判--陪审团理念,多多少少是程序正义的要求,这已经形成了英美法律制度的独特传统。我们中国整个古典的思想史上,虽然说我们也在追求一个良好的制度,但我们很少从程序的角度去思考问题,这一点我们是非常缺乏的,需要我们去补课的。
第二个方面,你谈到蒋庆政治儒学的思想对法学界有没有影响。我觉得基本上没有什么影响。最主要的问题是,他这套东西没有办法进行论证。蒋庆虽有他的论证,比方说他不认为政治的平等是合理的,他认为这个社会中有小人有君子。比方说投票,西方民主最坏的假定是不承认这个社会中的人是不同的,要给不同的人以不同的说话的效力。孔子去投票,他的一张票就相当于小人一百万人的票。当我问蒋庆,谁来判断谁是孔子、谁是孟子?孔子其实也和我们常人差不多,你看他见了南子那个开心的感觉,他也是个常人啊,你凭什么赋予他一种更高的说话的效力?
蒋庆在抽象的层面上说的时候,人们尚且可以接受,但在具体制度设计(不易接受)。他设计的三院制:民主院,每人一票选出的议员决策,这个院代表一般的普罗大众;另一个接近于儒生主持的院,比方说叫孔子来做院长,孟子等这些品格高尚的人(参加),他们这个院说话份量非常重,他们代表道统、代表着伟大的精神力量。我问他,现在人中有哪一个人比较适合当院长,他说“我看茅于轼先生比较合适”;还有一个院代表着历史传统,把从前皇帝的后人,选其中的一些代表,形成一个院。这样一个三院制下任何一个重大决策都必须三院通过才能变成国家的法律(和决定)。我觉得这个东西越听越荒唐,以至于在网上,有人把他贴出来后,后面的跟贴说:“哪个坟墓没关好门,出来的东西?”这套中国古典语言体系没法与今天使用的法学语言体系接轨,比方说道法自然、德主刑辅,这些东西没办法译成英文与西方交流。我们今天这套法学语言基本上是西化的语言。况且,民法上的理论怎么去吸纳这个东西,很难。
前段时间有朋友说,你们法学界还不错,别的学界经常是左派很厉害,法学界基本上没什么左派,这是什么原因?我说,法学这个东西不可能左,他左就不是法学了,他把自己给扔出去了。像民法、
刑法所有的理论资源没办法用左派的朋友喜欢的那套话语去论证。
提问2:现在社会上一些事件都是媒体先揭露出来当事人才得到公正的处理。您认为法官处理案件中如何不受媒体影响?最高法出台的禁止媒体恶意倾向性报道这种公权力对媒体报道的控制与法官公义间的矛盾如何解决?
贺卫方:这是非常重大的问题。我们看到被媒体所广泛报道的案件的判决结果个别时候也是公正的,但公正的很少。即便说有些人挺可恨的,但最后结果可能是非常鲁莽的、非常不顾法律界限的对这个人进行处罚。比方说,多少年前郑州的张金柱案。张金柱是公安局的政委,醉酒驾车撞死一人,重伤一人,拖在车底下好长距离。的确他应当受到法律严厉的制裁,但他被抓获归案后,被判决死刑立即执行了。过去被媒体广泛报道的案件几乎没有一件最后的结果是公正的,比方说,邓玉娇案。我自己在网上及各个方面搜集的情况来看,她就是正当防卫,不存在防卫过当。你要站在一个女孩的角度去想象,两个喝得醉熏熏的人,把自己按在沙发上,拿着一叠钞票威胁,她应当知道她受到是性方面的威胁,面对强奸这样一个急迫的可能,她就拥有无限防卫权,她可以拿刀把这个人捅死不负刑事责任。网上有不少朋友说,结果还是不错的,因为邓玉娇最后可以不用坐牢了。上一期《南方周末》还说“邓玉娇的幸福生活”。但这不是一个公正的判决,甚至在程序方面非常混乱:发生在巴东县的案件不是县法院判决的,县委在学习省公安厅的决策,并且县委扩大会议做出决定坚决执行上级的决策。到底是哪判决的?这个案件很神秘,我们不知道终极的决策人是谁,而且一点都没有程序的公正。孙伟铭案也不公正,更不用说三鹿奶粉案,那些受害者根本告状无门,当然有一些媒体早被和谐掉了的,更不必说了。