四、我国证据制度的模式选择

　　证据立法很大程度上是一场法律移植，所谓的模式选择问题，实际上可以被认为是在两大法系证据制度之间的抉择和权衡问题。而在两大法系的证据制度中，全盘接受任何一种显然都不是理性的选择。一方面，顺应世界证据立法的趋势，在我国建立一种有一定证据规则限制的自由裁量证据制度应该成为当前的共识；另一方面，应结合我国的具体国情和两大法系证据规则的特点，在证据制度的不同方面，分别借鉴两大法系的有益部分，即应该妥善处理我国证据制度中的“法定”与“裁量”。本文认为应从以下几方面进行：

　　第一，协调好立法的确定性与法官的自由裁量权之间的关系。

　　（1）在证据的收集、整理、审查、认定等程序方面，应主要借鉴大陆法系立法例，对证据的程序方面作出具体而可操作性的规定。这类规则涵盖了审前程序和庭审程序的主要阶段，决定着一种审判方式的结构性特征。

　　（2）借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面作出相应的补充规定。正如台湾学者陈荣宗所言，“法定证据主义之证据法则，若详细加以观察，其实不外乎，将法官于认定事实时通常所用之若干经验方法，加以定型化而变为法律而已。”[8]就其追求对相同证据方法作相同事实认定的出发点而言，这种立法主义并无不当。我国法官由于长期缺乏证据规则的约束和指导，在证据审查、判断方面的能力与西方国家职业法官之间存在很大的差距，在这种情况下，就证据能力和某些证据的证明力规定一些规则是完全必要的。但应注意的是，种类规则必须是有限的。只有给法官充分的信任，他们分析、判断证据的能力才能在实践中逐步培养起来。

　　规定一些证据能力方面的规则，其意义在于对证据进行把关，比如把某些有违公民人权或者基本程序法理的证据排除在法庭辩论之外；设置一些关于证明力的规则，则是把某些显而易见的认证规则法定化，以增强法官判断尺度的一贯性。[9]但是对于证明力，不应过多限制法官的自由裁量，尤其是证明力高低的规则，应当属于指导性规则。作为指导性规则，尽管对于法官评价和确定证据的证明力具有重要作用，但属柔性规则，只要求法官在一般情形下应当遵循规则的要求对证明力大小作出判断，在该规则之下，法官仍有一定的自由裁量权。

　　第二，应当加强诉讼程序的可参与性，使当事人有机会对法官行使自由裁量权的结果施加影响。程序公正的基本内涵包括利益相关主体的程序参与性，法官作出的自由裁量对当事人双方的利益具有重大的影响，因此应将行使自由裁量权的过程和结果告知当事人，并提供当事人救济的途径。