（三）民事证据中法定与裁量的发展趋势

　　本文认为，应当从程度意义上来理解“法定”与“裁量”，而不能狭隘地将“法定”理解为“在正式的法律渊源中加以规定”，因为即使是正式法律渊源也有可能授予法官自由裁量的权力。所以，那些被确立在正式法律渊源中的证据规则，其法定化的程度存在很大的差别。其中有的采取严格的规范性规则的形式，这种规范形式的法定化程度最强；但也有相当数量的规范采取标准性规则或原则的规则，这意味着法官在适用此类规范时需要行使自由裁量权。以这样一种“法定”来衡量两大法系国家的证据制度时，我们发现几乎没有一个国家可以称得上是完全的“法定证据制度”。即使是美国在有关刑事证据能力的严格规则上数量远远差过其他国家，也很难说是“以法定为主”，因为法官的自由裁量仍然发挥着重要的作用。

　　综合上面的分析，我们虽然不能说两大法系证据制度已经实现了某种“融合”，但是却可以说，“法定证据”与“自由裁量”的区分在现代民事诉讼制度中已经不再是绝对的。两大法系证据制度的分野，与其说体现于“自由裁量”与“法定证据”的对立，不如说体现于立法重心与立法风格上的差异。大陆法系基于对职业法官智慧和品性的信任，要求法官根据其在庭审中接触到的一切证据形成对案件的内心确信，以此作为裁判的事实依据，因此其证据规则主要集中在证据收集、调查的程序方面。而英美法系由于对事实审理者的不信任，侧重于在证据到达事实审理者之前就对其严格的筛选，由此形成了关于证据可采性的精致、但也繁琐的证据规则。[7]

　　在此，我们可以看到英美法系证据法和大陆法系证据法在理念前提上的差异。大陆法系证据制度的出发点是人类理性完美的司法证明活动应该利用一切可以利用的途径和手段来查明案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而在英美法系证据制度的出发点是人类理性的司法证明活动总会在一定程度上具有不完善性，因此法律必须规定人们在可能出错的地方宁可浪费某些证据。

　　虽然两大法系均存在对证据的自由裁量，但法官在自由裁量上的权限是不同的。大陆法系国家更加注重理性主义，遵循逻辑的严密性，尤其重视维护法律的形式合理性，因此法官行使自由裁量权的主要任务是寻找立法的本意，对裁决结果的论证主要使用形式推理，这种自由裁量权从上文是所提到的裁量权分类来看，属于封闭型的自由裁量权。相比较而言，英美法系国家更注重于对实质理性的追求，法官更重要的职责在于创造法律，而不是适用法律，他们可以根据具体案情进行不同的证据认定，体现的是以理性、良知和社会价值为导向的裁量，程序的正当性保障赋予了其更宽泛的自由裁量权以合理性和可接受性，是开放型的自由裁量。