三、从比较法的视角看民事证据中的法定与裁量的发展趋势

　　（一）英美法系民事证据中法定与裁量

　　英美法系国家的诉讼传统上是实行陪审团制度，陪审员是从普通公民中随机选择的，他们不像经过训练的法官那样精通法律，容易受到当事人提出的证据资料的误导而对事实作出错误的判断。为防范陪审员受当事人提出的证据资料的影响，英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性为主线的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、非法证据规则等。尽管英美法中有许多证据规定，但这些规则是用来规范证据能力的，即规定哪些证据材料不具有证据能力，不得作为证据提交陪审团审查的。英美法系国家的证据法律一般不对证据证明力的大小作出规定，而允许陪审团依据理性与良知自由评估。

　　总的来说，英美法系国家证据立法在形式上和内容上具有以下特点：①大多数英美法系国家都制定了统一的证据法典，如美国的《联邦证据规则》、加拿大的《证据法》、澳大利亚的《1995年证据法》等。有的国家，如英国则采取制定单行成文法或就特定问题制定单行成文法的做法；②在证据资格方面，英美法系证据立法和理论上均突出强调证据的相关性，对非法证据的资格采取较为严格的态度，原则上排除使用普通证人的意见证据。

　　综上，英美法系的证据法中，在证据能力上采取的是法定证据主义，而在证明力上更侧重于陪审人员的自由裁量，且更偏向为开放型自由裁量。

　　（二）大陆法系民事证据中法定与裁量

　　大陆法系国家在证据立法上与英美法系国家有着很大的不同。在德国，证据法还没有成为一个独立的法律概念，也没有成为一个独立的法域或法律部门，表现为分散的规范或者判例。德国的证据法主要是证明法，是指有关证明对象、证明责任及其分配、证明手段及其证据能力和证明力、证明程序（特别强调证据调查程序）、证据审查等事项的法律规范、判例、习惯的总称。[5]

　　法国和德国一样，也没有关于证据制度的独立的、专门的立法，有关内容分别规定于各相关法典之中。日本民事诉讼法系属于大陆法系，所以其对证据能力和证明力的法律限制比较少，一般基于法官的自由心证而确定。

　　大陆法系国家在证据立法的形式上和内容上具有以下特点：①大陆法系国家没有统一的证据法典，有关证据的内容规定于诉讼法中，也有些国家规定在民法典等实体法中；②大陆法系国家证据法具有较强的系统性和逻辑性；③在证据资格方面，大陆法系国家立法上一般没有规定证据的相关性，理论上也研究甚少，非法证据排除规则的适用较为有限，也没有形成意见证据排除规则。[6]