协议根据调整规范的不同,有行政合同与民事合同之分。行政合同是行政机关与相对人间的合同,主要受行政法调整;民事合同则是平等主体之间以设立、变更或终止民事权利义务关系的协议,主要受合同法规范。以此为标准,上述政府与企业间的战略合作协议除具有行政内容的性质外,应当归属于民事合同之列。至于政府与政府间的协议主要是各自行政管理权相互协作的结果,亦应纳入行政合同的范畴。
战略合作协议内容抽象性是与《
合同法》15种有名合同内容具体性的主要区别所在。协议内容抽象与具体区分的意义主要在于得否确定权利义务关系而受《
合同法》规范。如果内容抽象至无法确定权利义务关系,那么,可能就不受《
合同法》的调整。因为,《
合同法》第
2条调整的合同应当是具有权利义务关系的协议,而非没有权利义务关系内容的协议。如果协议内容虽具有抽象性,但是仍可确定权利义务的内容,则可以纳入《
合同法》规范之列。
即使归属于《
合同法》调整的战略合作协议,也与《
合同法》规范的以具体权利义务内容为主的15种有名合同有别,其主要区别还是在于战略合作协议内容的抽象性。这种抽象性不仅体现在权利义务关系的内容上,而且在于法律适用上,即战略合作协议应当归入何种有名合同,以便为战略合作协议争议的解决找到妥当的准据法。即使在有具体权利义务关系内容的协议中,亦不缺少具有抽象性内容的协议种类,如预约,再如架构契约等。以下将战略合作协议与预约、架构契约进行比较,看能否将其纳入其中。
先看预约。预约,又称预备性协议,是谈判当事人为将来订立确定性本约而达成的书面协议。预约是在有事实或法律上的障碍,暂无订立本约的条件时,约定将来订立本约的协议。其目的在于订立本约。由此,预约当事人因预约而负有缔结本约的义务。预约的权利人只能请求对方当事人履行订立本约的义务,不得请求依预定的本约内容请求履行。由此可见,一方面,预约也是协议,属协议的一种类型;另一方面,预约与本约相比,其内容具有抽象性,但就其自身内容来看一般有具体的权利义务关系。战略性合作协议的抽象性体现为其自身的内容,其抽象性是与《
合同法》明定的15种有名合同比较而言的。尽管预约不是我国法上的有名合同,但是,理论界还是实务界均认可其为合同之一种,只不过是无名合同的一种罢了。从这个角度上说,两者之间具有一定的相同性,但是在抽象性的程度上还是有所差别。其最主要的区别在于预约的目的是为了订立本约,是为了订立本约而预先订立协议(预约),而战略合作协议的目的是当事人共同利益的直接体现,并非为了将来订立一个具体的类似于本约的协议。实务中的确有当事人订立战略合作协议后,另行签订具体的协议的情形,但是,另行签订具体协议的主体已与战略合作协议的主体不同。如政府与企业订立的战略合作协议约定,政府的相关部门还要与企业订立具体的协议。据此,政府的有关部门与企业另行订立协议,尽管本协议的内容与战略合作协议的内容完全或大致相同,但是,由于两个协议的主体不完全相同,从
合同法的角度,我们应当认定两个合同为独立的合同而非前者为预约,后者为本约。因此,将战略合作协议归入预约之中与法理不合。