代孕合同即是一种私人契约。它体现了契约自由的理念，也同样彰显着生育权的神圣与尊严。契约既是当事人相互同意的结果，也是当事人自由选择的结果。因此，契约一经依法缔结，契约上的权利义务即为法律上的权利义务。就司法实务中遇到的代孕合同而言，均是两方具有完全民事行为能力的人在不违反法律和不损坏公序良俗的前提下，经意思表示真实一致，自愿订立的关于身份关系的条款，也是实现当事人生育权的途径，因此有必要肯定它的效力。但是，并不是任何协议都应取得法律的肯定，以营利为目的的商业代孕应当被严格禁止。对于现实中出现的不履契约的行为，应当参照
合同法的相关理论来处理，责令违约方承担违约责任，但是，笔者认为，这里的违约责任不可完全等同于传统
合同法上的违约责任的承担。基于该合同的人身性，一方违约时，不适用继续履行的责任承担方式，仅承担金钱上的责任即可。
综上，代孕是满足不能生育夫妻生育权的一种手段，在不损害社会公共利益的前提下，只要利害关系人自愿，就不应当制止这种行为。因此，修正
婚姻法的不足，承认代孕合同的效力，使代孕步入正轨实属必要。
【作者简介】
刘坤，杭州师范大学法学院在读研究生。
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即同质人工受精与异质人工受精。在 “代孕”中同质是指用丈夫的精子与妻子的卵子经医疗技术手段，实施人工受精，由代孕母亲怀孕分娩生育子女。异质是指用丈夫以外的第三人提供的精子（供精）与妻子的卵子，或用丈夫的精子与妻子以外的第三人提供的卵子（供卵），或同时使用供精和供卵实施人工受精，再由代孕母亲怀孕分娩生育子女。
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