三．代孕行为引发的法律问题

　　作为一种新技术，代孕技术打破了传统的生育观念和生育秩序，如同一把双刃剑，给众多不能孕育孩子的家庭带来欢声笑语的同时，也带来了诸多的法律和伦理问题。关于代孕所引发的伦理问题，已有不少学者挥毫泼墨，因此笔者在此就不赘述；针对其带来的婚姻家庭法上的几个问题笔者将谈谈自己的观点。

　　（一）代孕与生育权关系

　　1．生育权是代孕产生的前提

　　生育权是代孕行为产生的前提。生育权的享有并不以生育能力的存在为前提，和正常夫妇一样，不孕夫妇也依法享有生育权，并不能因为其由于生理上的原因不能生育而剥夺其生育权，而且生育权对于不孕夫妇而言更能体现出意义。目前，我国解决不孕夫妇生育权的途径是收养制度，但是收养不能完全填补不育者的心理要求，尽管人们会感到代孕子女与自然生育子女在血缘关系上不能完全等同，但是与本身毫无血缘关系（指直系血亲关系）的养子女相比，无论从当事人的主观愿望或从客观实际来讲，代孕都比收养更接近于自然生育。[7]从目前英美各国允许代孕的情况看，代孕比收养孩子更为合理，引起的社会问题也较少。例如欧美社会进行代孕后只有0.3%的法律纠纷，主要是孩子的亲权归属，但收养子女却有15%的法律纠纷。[8]因此，有必要采取收养以外的途径，使不孕夫妇切实享有生育权。我们知道，生育权的内容之一即为生育方式的选择权，既然生育权的享有并不以生育能力的存在为前提，那么那些不孕夫妇在不能通过自然方式进行生育时，他们可以以生育权为由选择以代孕的方式生育。这一点在国外早已获得论证，美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”（BabyM）案中认为，“如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。”本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子”。[9]

　　2．代孕是对生育权的延伸与肯定

　　（1）代孕保障特定群体的生育权

　　生儿育女是人类最基本的愿望，对某些人来说也是最重要的需求，同时还是种族延续的需要。但是，对于某些由于生理上的原因或后天原因导致的不孕不育，成为人们不可回避的严重问题。据统计，在中国的育龄男女中不育患者约占10%-15%[10]不孕不育对于一对原本幸福的夫妇来讲，或多或少会影响他们的家庭生活，严重了还会导致家庭不幸，甚至不利于社会秩序的稳定。“代孕”的出现打破了这一冰冷局面，给不孕不育家庭带来了希望与福音，使得他们也可以和正常夫妇一样享受为人父人母的生活。除此之外，代孕还可以给对婚姻绝望的人、单身人士、同性恋者以及超过育龄期的人一个行使自己生育权的机会。[11]所以，当代孕一出现，就获得了众多家庭的支持。