可见，在对待代孕行为的态度上，不同学者之间尚存在分歧，有支持代孕行为的，也有认为代孕行为违背了公序良俗原则进而反对的。究竟代孕行为是否合法，其又会引发怎样的法律问题，都应当加以研究，为解决代孕行为合法性问题提供法律的基础。

　　二．代孕行为之分析

　　（一）代孕的含义

　　代孕是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养”。[1]委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻，为她人怀孕生育的女性为代理母亲。代孕的目的是通过人工辅助生殖技术帮助因子宫切除等原因患有不孕症的妻子获得自己有血缘关系的子女，在代孕过程中并不涉及两性结合问题。由于代孕仅限于提供子宫或子宫和卵子，代孕所使用的胚胎需要通过人工授精来植入，可以说代孕其实是人工授精技术发展和进步的产物。[2]

　　代孕中，代理母亲生育的子女有同质与异质之分，[3]但是共同特点是由妻子之外的妇女代理怀孕分娩。[4]目前代孕的方式主要是将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母亲的正常子宫内孕育，或者运用人工技术直接将精子注入代孕母亲子宫内形成受精卵着床，以孕育分娩子女。

　　（二）代孕与相关概念区分

　　1．代孕与人工生殖

　　人工生殖（Artificial Reproduction）是自然生育的对称，是人们为了解决不孕不育的难题而出现的一种生育技术，其与人类传统的自然生育过程不同，二是自然生育过程中的某一环节被人工技术替代。故有人将其称为“替代性生育”、“非自然生育”或“异常生育”[5]我国立法并没有使用人工生殖这一概念，而是在2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定了“人类辅助生殖技术”。《人类辅助生殖技术管理办法》第24条将人类辅助生殖技术解释为：运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外授精——胚胎移植技术及其各种衍生技术。代孕是人工生殖技术的一种，代孕行为的实施以代孕母亲的存在为必要，其范围较之人工生殖要窄。

　　2．代孕与借腹生子

　　在对代孕的研究中，不少人把代孕与借腹生子混为一谈，认为代孕就是借腹生子。如廖雅慈在《人工生育及其法律问题研究》中这样描述，所谓“借腹生子”在医学上又称为局部代孕，是指妻因无法排卵且子宫有障碍而无法怀孕，经其夫之同意后将夫之精子以人工方法注入他女之体内，与他女之卵结合，并由他女怀孕分娩该子女，分娩后委托夫妻双方为该孩子的父亲。[6]其实不然，代孕与借腹生子并不能完全等同。虽然二者都是由妻子以外的女性充当孕育与分娩者，但是传统意义上的借腹生子只能通过自然方式受孕，并非人类辅助生殖技术的应用。换句话说，二者本质的区别就是传统意义上的“借腹生子”是通过男女双方发生性关系而受孕的，而本文所研究的代孕是通过人工生育技术使代孕母亲受孕。借腹生子与代孕的本质不同，使其更容易被传统与法理所不容，说得难听点，借腹生子与通奸在很大程度上相吻合，采用这种方式生育子女会引发较为严重的伦理道德问题，甚至会成为破坏家庭关系的导火索。因此，区别代孕与借腹生子，对于了解与论证代孕存在的合理性实属必要。