——由代孕行为透视婚姻家庭继承法相关问题

　　一．问题的提出

　　随着经济的进步，人们的道德观发生了变化，尤其是在婚姻家庭方面表现的更为突出。代孕行为的出现则是这一领域里的一个映照。代孕行为是伴随着人类科学技术和社会发展而产生的，其在英美等西方发达国家由来已久，尤其以美国为甚。近几年来，我国的代孕现象也日益增多。代孕打破了传统的两性生殖模式，在造福部分人的同时，也引发了不少争议。代关于代孕行为，学界的关注的重点都在其与伦理的冲突以及引发的法律问题之上。对于其引发的婚姻家庭继承法上的问题，一般集中于代孕与生育权的关系上以及其带来的亲子关系认定难题上。究竟代孕与生育权有什么关系，它又造成亲子关系认定上怎样的困惑？

　　梁慧星在《民法学说判例与立法研究》中认为代替她人怀孕的所谓“代理母”协议，属于公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型。基于公序良俗原则的强行法性格，该法律行为自应无效。闻晓辉在《代孕中的法律间题研究》中针对“代孕”引发的法律问题进行了探讨，他认为代孕的亲子身份认定问题具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现，代孕子女的权益保护、成长环境及代孕中各方当事人的切身利益等问题。他还认为应当以法律赋予代孕子女婚生拟制地位，通过公权力介入私领域，对代孕行为的全程进行行政监管，同时把怀孕期间胎儿的利益保护纳入法律体系，这样既避免了人工生殖的目的说私法自治带来的弊端，又综合了子女最佳利益说的优势，有利于代孕子女身份的确定及其利益的全面保护。刘君丽在《人工生殖的法律问题探析》中从人工生殖入手，认为包括“代孕”在内的人工生殖并不损害社会利益，反而是生育权的行使与保护，她认为人工生殖涉及的当事人主要是夫妻双方和精子或卵子的捐赠者或是代孕情况下的第三方，从法律上看，个体在生育自由的私权主张过程中，并没有对任何一个参与者的私权利尤其是生育权造成侵犯，也未损害社会或国家利益。在亲子身份认定上，他认为，人工生殖子女与自然生殖子女适用相同的父母认定规则。只有这样才能既充分保护不孕夫妇的权益，又能切实贯彻子女最佳利益原则，真正有助于人工生殖子女的健康成长。王薇在《代孕生育法律问题研究》中认为，代孕的出现在学界引起了不孕妇女是否享有生育权以及不孕妇女是否有权选择通过代孕的方式生育的争议。同时他指出我国对父母子女法律关系的调整方式还是基于单纯的传统生殖观念而立法，并没有考虑到辅助生殖技术和代孕技术可能会对父母子女关系带来的冲击，因此，我国立法尚未回答代孕带来的亲子关系的界定；在代孕现象日益增多的现实情况下，如果立法还没有意识到生父母子女关系认定的复杂性，也会影响到计划生育政策的执行和代孕子女的保护。宫晓燕，潘珍珍在《代孕行为之民法思考》中指出，代孕技术作为现代科技发展的成果，为不孕夫妇带来了福音，同时也给社会伦理道德和法律制度带来了冲击。不孕夫妇的生育权和代理母亲的身体权为代孕行为提供了合法性基础，代孕协议使代孕行为权利义务关系更加确定。法律不应对代孕行为一味禁止，而应当面对问题合理规制，发挥其公益性初衷，遏制其危害性。徐继响、杨文心在《论代孕的合理使用及其法律调控》中认为，代孕有利于消除不育者的痛苦和巩固不育者的婚姻。而收养不能完全填补不育者的心理要求。尽管人们会感到代孕子女与自然生育子女在血缘关系上不能完全等同，但是与本身毫无血缘关系（指直系血亲关系）的养子女相比，无论从当事人的主观愿望或从客观实际来讲，代孕都比收养更接近于自然生育。