法源之所以是行政法学上“一个主要的未决问题”，[31]主要困难就在于判断行政机关所制定的一般规定是不是“法”。而通过前面的辩驳与分析，本文要提出的主张是：与现行
宪法明文规定保持一致，在相应制度的保障下，像承认行政法规和规章的法源地位一样承认其他规范性文件的法源地位，可以既不损害法律体系在实然意义上的统一性和可预见性，也不破坏行政法治原则在规范意义上的“依法行政”要求，还更有利于相对人权益的保护，因而是比前述 “通说”和“新论”更好的选择。
这样的主张并非凭空得来，而是产生于对那些关心同一问题的著述的阅读和思考之中，——本文第三四五部分的议论其实直接立基于本文一二部分对“通说”及“新论”不足之处的反思，也就是说，正是对通说和新论的反思将本文的思考引向了对兼顾实然考虑（中国宪制与审慎实践）和应然要求（法理逻辑和依法行政）之可能性的探索。
这样一种思考和写作方式，本身就是一种与同行进行学术交流的努力——没有这样基于彼此尊重的互相阅读以及思想上的切磋，很难说存在一个“学术共同体”——；它不仅仅有助于避免“自说自话”的偏颇危险，而且也有助于将思考扎根于我们自己的实务和理论之中。正是得益于这一点，本文的结论对许多在“本土”广泛存在的疑虑具有直接的针对性：如有关行政规范性文件会破坏“法制统一”的担心，只要我们能接受本文第四部分的有关分析，就会发现，应对此问题的适当方法并不是将行政规范性文件剔除出法源家族而是通过制度保障和提高行政规定的质量使其符合“法”的品格；再如，究竟是以“行为规范”还是“审判规范”为标准来认定行政法法源的外延这一目前学界争论最多也最令人困扰的难题，假如采纳本文第四部分对两阶段评价的区分，就会发现这两个标准并不象看上去许多论者所假定的那样不相容。只是，为了在有限的篇幅内聚焦于主题，本文无法就这些问题一一展开论述了。
【作者简介】
金自宁，北京大学深圳研究生院副教授，中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较行政法研究所研究员，法学博士。
【注释】 虽然受当前实在法以及主流解释的影响，司法机关很少将有关判断直接写入判决书。但对行政审判实践的考察发现，“在法律上，级别越高的规范性文件越有效，但在实际中，级别越低的规范性文件越有效。”龚祥瑞：《法治的理想与现实——<
中华人民共和国行政诉讼法>实施现状与发展方向调查研究报告》，中国政法大学出版社1993年版，第218页。
例如，新中国第一本行政法教材《行政法概要》就将行政法的法源列举为：
宪法，基本法律，法律，行政法规，决定、命令、指示和规章，地方性法规，自治条例和单行条例以及“较大的市和县级以上的政权机关”在职权范围内发布的行政规范性文件。王珉灿（主编）：《行政法概要》法律出版社1983年版，第7-10页。
王汉斌：“关于《
中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明”。
朱芒：“论行政规定的性质”，载《中国法学》2003年第1期。
2000年“关于《
中华人民共和国立法法（草案）》的说明”中明确提到行政法规和规章与其他规范性文件一样存在问题：“有些法规、规章规定的内容超越了权限；有些法规、规章的规定同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象；有的质量不高，在起草、制定过程中，有的部门、地方存在着不从国家整体利益考虑而为部门、地方争局部利益的倾向。”
王磊：《对行政立法权的宪法学思考》，载《中外法学》1998年第5期。
王锴：《我国行政立法性质分析》，载《重庆社会科学》2006年第3期。
对此种制约较为详尽的介绍和阐述，可参见，上拂耕生：《行政立法与法治行政原理——中日规范和控制行政立法的比较研究》，《行政法学研究》2001年第3期；刘莘：《依法行政与行政立法》，载《中国法学》2000年第2期。
如沈岿认为，可以借鉴“立法性规则”/“非立法性规则”的区分，引入“
宪法合法化”原理来重新阐释我国现有的法源通说，主张司法机关对行政规则分别采取“高度尊重”与“一般尊重”的不同态度，并且这两种“尊重”之间“无须维系固执不变的界线”。沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，载《中外法学》2006年第2期。
有关介绍，可参见，Richard J. Pierce, Jr.《立法性规则与解释性规则的区别》，宋华琳译，载《公法研究》第2辑，商务印书馆2004年版。
如朱芒认为，我国目前拦腰截断式的区分采用的是形式标准，在国家-社会关系发生了变化的今天，有必要根据调整对象在行政职权体系之内或之外来区别法规命令和行政规则。朱芒：“论行政规定的性质”，载《中国法学》2003年第1期。
德国行政法学家毛雷尔明确指出：“法律渊源和法律规范的概念限于外部行政法”。毛雷尔：《行政法》，高家伟译，法律出版社2000年版，第56页。
即使在具备了一切制度和历史条件的美国，区分立法性规则/非立法性规则的实践也未能尽如人意：美国司法机关对立法性规则/非立法性规则之区分标准的探索，在美国行政法学者眼中是“极度迷失方向的”，因为司法机关“倾向于关注国会意图让怎样的行政解释具有法律效力。而在大多数情况下这个问题是无法回答的，因为国会对此根本没有明确的意图”。Russell L. Weaver, “The Undervalued Non-Legislative Rule”, 54 Ad. L. Rev. 871 (2002) 。
时至今日，法规命令与行政规则的区分，即在德国、日本和我国台湾地区也已经被突破：那些直接针对行政系统内部对象的行政规则，往往也会在事实上发生“外部”的法律效果；而一般认为，此种情形下司法机关可以通过适用“平等待遇”或“信赖保护”原则而肯定行政规则的效力。这就使得法规命令/行政规则的区分变得含糊不清了。有关介绍，可参见，程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司，2005年，第331-357页。
王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年，第134-146页。
《
行政复议法》第一次用“行政规定”指称行政法规和规章以下的行政规范性文件。
体现在第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”这被理解为，法律、法规明确地具有法源地位，规章地位比较“勉强”地具有法源地位，其他规范性文件则不具有法源地位。
姜明安：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民司法机关出版社1995年，第605页。
叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第82页。
刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第10-11页。
罗豪才、姜明安：《我国行政法的概念、调整对象和法源》，载《法学研究》1987年第4期。
有关实质的法律和形式的法律的区分，可参见：毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第55-56页。
何海波：《形式法治批判》，载罗豪才（主编）：《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第50页。
沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，载《中外法学》2006年第2期。宋华琳：《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》，载《中国法学》2006年第6期。
《〈
中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第176-177页。
基于同样的思路，有研究者认为：“行政立法既然是行政法的调整对象,那么当然不能作为行政法本身看待，否则的话,我们就连最起码的逻辑同一律都不顾了。”毛玮：《论行政法的正式渊源》，载《行政法学研究》2003年第3期。
这相当于目前通行的行政法教材中对动态的行政立法（活动）和静态的行政立法（规范）的区分。
“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”（99年司法解释）一般认为，这就意味着，对不合法和无效的规章，不予适用。“人民司法机关经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”（座谈会纪要）则更清晰地表达了法院“两步走”的评价：先评价行政规定的有效性，再评价被诉具体行政行为的合法性。
有学者称之为法院的“法律选择权”。强世功：《谁来解释
宪法》，载《中外法学》2003年第5期。
“法院办案以行政法规和规章为依据是国家职能分工的要求，并不意味着行政机关的地位高于法院”。齐一非、姜明安：《论人民法院审理行政案件的依据与司法审查权，载《光明日报》1989年2月7日。
沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第239页。
