要澄清承认行政规范性文件的法源地位是否与“依法行政原则”相抵触，必须从分析行政规范性文件的法律概念入手。行政规范性文件是抽象行政行为的结果，没有行政机关制定规范性文件的抽象行政行为，就不会有行政规范性文件；然而，我们却可以清晰地分辨出表现为动态过程的抽象行政行为和作为该过程结果的行政规范性文件。[27]同样，我们也可以将作为被评价对象的制定行政规范性文件之活动和作为评价标准的行政规范性文件之规定分开来：当司法机关或其他有权的机关直接或间接地审查行政规范性文件的有效性（是否超越权限、是否与上位规范相抵触）、也即运用更高位阶的规范对制定行政规范性文件之活动作出评价时，行政规范性文件是作为“法律规范”的调整对象而出场的；而当司法机关确认行政规范性文件的有效性后，以行政规范性文件中所载规定为标准来评价被诉的行政行为时，行政规范性文件是作为“法源”而出场的。

　　对于司法机关来说，这两种评价的区分其实是司空见惯的：当司法机关审查民事合同的有效性时，是在运用合同“法”来评价当事人订立合同的行为；而一旦司法机关确定合同有效，就会自然地“依据”合同中约定的条款来确定合同当事人的权利义务。更进一步说，只要我们在法理不能不承认“与上位法抵触的规范无效”，就在实际上不能否认司法机关在依据一般规范作出个案裁决之前要必须先判断该规范是否“与上位法相抵触”。而这就意味着，代议机关制定的法律和地方性法规，在作为规范被司法机关适用于具体案件之前，也需要通过是否与上位法（如宪法和基本法律）相抵触的有效性评价——只不过，当一国宪制并不像美国那样承认对代议机关立法和行政机关制定规则的司法审查权时，司法机关如果发现案件所涉及规范（无论是代议机关的立法、还是行政规范性文件）与上位规范抵触，就不能直接宣布废止或撤销该规范，而只能选择“不予适用”——我国司法界实际上已经如此处理与上位规范相抵触的规章和其他规范性文件了，[28]虽然司法机关以同样方式处理行政法规甚至法律的权力[29]看来仍然停留于学者们的著述之中。

　　上述承认行政规范性文件的法源地位就会与“依法行政”相抵触的担忧，恰恰源于对这两种不同评价的混淆。

　　为避免上述混淆，我们必须明确，这两种评价是分阶段进行的，在前一阶段的评价中，被评价的对象是抽象行政行为，充当评价标准的是高位阶的法律规范；在后一阶段的评价中，充当评价标准（即法律规范）的是作为抽象行政行为结果的行政规定，而被评价的对象是这些规定调整范围内的行政行为。——只要我们清楚地看到这两次评价发生于两个不同的阶段，就会发现，严格说来，这里根本并不存在行政规范性文件同时是“法”和“法的调整对象”的问题。

　　而且，只要对于行政规范有效性的（第一阶段）评价能够落实，那么依“抽象行政行为的结果”而行政，就并不象看上去那么可怕。因为，承认行政规范性文件所载规定是“法律规范”，不会排除司法机关依据高位阶规范对制定该规范的行政行为进行是否符合“依法行政”的评价，即第一阶段的评价；只有抽象行政行为通过了第一阶段的评价，其结果即行政规定才能作为有效的规范，充当第二阶段的评价标准；这种先后顺序保障了第二阶段的评价也不会背离“依法行政”的要求。

　　归根结底，“法治”的要求并不是“法官之治”，甚至也不是“人民代表之治”，而是“法的统治”。承认行政规范性文件的法源地位、允许行政机关所制定的一般规范成为司法机关裁断案件的标准，并不意味着行政机关具有高于司法机关的法律地位；[30]它只是意味着，事先确定的行为规范，也就是“法”，高于包括法官在内的所有“人”，——在这种情形下，既不是行政官员也不是法官在事后裁断和统治，而是事先确定的明确“规则”在裁断和统治。

　　六、结语