需要注意的是,虽然包括司法审查在内的各种事后监督机制对于统合多层次多形式的法律规范、防止行政机关制定一般规则之权力的滥用具有极其重要的作用,但是,事先的权限划定以及明确的程序要求才是常规办法。事后的监督,尤其是对行政规范性文件直接和附带的司法审查,不过是行政活动过程“出了问题”这一例外情形下的补救措施。因为行政机关颁布一般规定,绝不是为了在事后监督中被撤销,而是为了在行政活动中加以适用以提高政府工作的效率;这就决定了大量在行政活动中起作用的行政规范性文件不会也不该进入事后监督程序。这样,事先和事中的控制机制,不仅为事后监督提供了条件——例如,如果没有事先明确的法定权限、事中要求的“案卷排他”,就无法在事后监督程序中确定行政机关是否超越了权限、是否违反了法定程序;——而且还更有效地保护了众多面对行政权力由于种种原因更愿意合作顺从而不是挑战抗争、因而不倾向于利用事后监督程序的行政相对人。
总而言之,如果法律优先、越权无效、与上位法抵触的规范无效、违反法定程序的规范无效等原则,不仅仅停留于学者的理论,而能够通过具体制度落到实处,那么,我们应该可以想象,承认所有行政规范性文件的法源地位都不会破坏“法制的普遍性和统一性”;反过来,如果缺乏这样一些原则和制度来控制行政机关制定一般规则之权力,即使我们只承认行政法规和规章的法源地位,也一样会有破坏我国“法制的普遍性和统一性”的危险。
五、“法治”的要求
将立法者和学者们否定其他规范性文件法源地位的理由仅仅归结为功能和实用的考虑是不全面的。在《
行政诉讼法》颁布前后,有关“行政规范性文件是不是法”、“何种行政规范性文件是法”讨论中,也曾出现如下解说:[25]
“规章能否作为人民司法机关的行政审判依据,我们的结论是否定的。……第一,规章作为人民司法机关的审判依据,不符合
行政诉讼法的立法目的。……在行政诉讼中,行政机关作为一方当事人,请求人民司法机关通过审判活动来解决行政争议。如果解决争议的尺度(审判依据)是行政机关制定的规章,那么,实质上就是自己审理自己的案件,……第二,规章作为人民司法机关的审判依据,不符合审判机关只向权力机关负责的原则。……审判机关向权力机关负责的一个重要方面就是依照权力机关制定的法律、法规进行审判。如果把规章作为审判依据,就意味着人民司法机关审理案件,必须按照行政机关制定的规章,把规章具有的行政管理上的效力延伸到审判活动中,这不符合审判机关由权力机关产生并对它负责、受它监督的精神,也不符合行政机关和审判机关之间的合理分工。”
完全可以把这段话中的“规章”替换为“行政法规”或“其他规范性文件”而不影响上述论证的内在一致性。也就是说,从法理上分析,这段话并不仅仅适用于规章,而且也适用于行政法规和“其他规范性文件”。
这段话明确地提到的两点其实是同一个问题:即,由于行政规范性文件是行政机关自己制定的,承认行政规范性文件为依法行政之“法”和司法机关“依法断案”之“法”,那依“法”行政不就变成了依“(抽象)行政行为”而行政了吗?由此更进一步,我们还可以问,行政法治原则的实质要求即所有的行政活动——包括制定行政规范性文件——都要服从依“法”行政原则,这就意味着行政规范性文件本身就应当是“法“的调整对象,它怎么可能同时又是“法”呢?[26]
和前述有关行政规范性文件的实际作用和现实存在问题的功能和实用的政策考量不同,承认行政规范性文件的法源地位是否违反“行政法治原则”看上去是一个典型的规范法学问题,它立基于(行政法治)原则出发的逻辑要求,而不是对实际经验的考察。然而,必须认识到,虽然法律推理和法学研究不应该忽略法律的社会背景和现实功能,但仅仅根据功能分析或实用理由来作出政策选择,而无视这类从法理角度必然会提出规范问题,等于承认(行政)法学根本不配享有独立的学术地位,完全应当成为(行政)政策学的附庸。