可见,基于其他规范性文件实际上存在许多问题的现实考虑而支持“拦腰截断”式的区分时,人们真正担心的,并不是其他规范性文件中所载行为规范不符合某种明确的实质“法律”概念,[22]而只是基于功能和实用的如下考虑:承认制定和修改程序不够严格的其他规范性文件的法源地位,会在法律体系中引入大量冲突和不稳定的因素,从而使我们失去形式法治相对于人治的明显优点,即能够提供稳定的预期。
正是在这个意义上,研究者将行政法学者们对其他规范性文件法源地位的否定解释为“构建行政法治的一种努力”,[23]——否定其他规范性文件的“法源”地位,可以避免它们存在的大量问题破坏“法”的品格和形象,从而有助于中国人摆脱任意易变的“红头文件”之治转而追求稳定可预期的“规则之治”。
换句话说,当人们因为其他规范性文件存在“问题”而否定其法源地位时,并不是直接从“其他规范性文件有问题”这一实然判断而推出了不应该全部承认行政规范性文件的法源地位这一“应然”判断,而是隐含地接受了某种区分“法(源)与非法(源)”的应然标准。仔细推敲《行政诉法》立法草案说明中的简略论证,这个“应然”标准并不是立法已经明确选择的形式标准,即制定机关的行政级别;而是并未明确表述出来的如下标准:法源所载的一般规范应当具备“法”的品质,即稳定、明确、统一等等可以提供稳定预期的品质。
然而,以事后诸葛的眼光看来,《
行政诉讼法》起草和颁行之时,其他规范性文件(包括规章)确实存在不统一不稳定等问题,并不意味着,这些问题将一直存在下去。换句话说,如果能够找到方法,消除其他规范性文件所存在的不统一不稳定等问题,就可以解除上述基于审慎实践的顾虑了。
在很大程度上正是因为现行立法否定了其他规范性文件的法源地位,使得如何提高其他规范性文件的质量使其具有“法”的品质的问题,长期被学界忽略了。好在,正如否定其他规范性文件法源地位的实际理由(即“问题”多)同样可以适用于行政法规和规章;有关如何控制行政立法活动的意见和建议大多数都可以直接适用于其他规范性文件的制定活动,——这些控制方法包括了事先的授权法则(法律保留、法律优先和权限划定),也包括了事中的程序要求(如利害关系人的参与、公开发布等),还包括事后的各类监督办法(超越权限和与上位法抵触的规范无效),尤其是来自司法机关的监督和控制。
在保障行政规范性文件具备“法”的品格的诸多制度中,目前受到最多关注的还是司法机关对行政规范性文件的监督和控制。相关的建议包括两类:一是直接将抽象行政行为纳入司法审查范围,二是具体行政行为的司法审查中附带审查行政规范性文件的合法性。直接将抽象行政行为纳入司法审查范围,以修改《
行政诉讼法》为前提,在此之前,相关讨论只能是“纸上谈兵”。相形之下,学者们直面行政规则在司法中规范效应的讨论,[24]则与实务界的做法存在明显“共振”:99年发布的《最高人民司法机关
关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(第
62条)规定了“人民司法机关审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。2004年最高人民法院《关于印发<
关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》,更明确要求了“人民司法机关经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。这种以附带审查为前提条件的、承认其他规范性文件效力的做法,实际上隐含着对“拦腰截断”式通说的批判——至少是对“拦腰截断”式通说的一种缓和。