与前述通说和新论相比,承认其他规范性文件法源地位的第一个明显优势是,它不会象现有通说和新论一样与我国现行
宪法有关各级行政机关有权制定法规、规章和其他规范性文件的明文规定发生难以解释的不一致。——当然,现行有效的法律条文并不是不能加以批判和改变的。只是,主张改变的批判者有责任提出站得住脚的理由,而如前所述,无论是通说还是新论提出的“改变”,其理由都还存在需要进一步推敲的地方。
承认其他规范性文件法源地位的立场另一个理由是可以避免否定其他规范性文件法源地位所带来的诸多现实的不利影响。——不承认其他规范性文件的法源地位,使大量具体行政行为失去最直接、最具操作性的依据,不仅会令具体执法人员因无所适从而降低行政效率,也会制造大量原本可以有更多限制的行政裁量空间,从而增加了行政权力滥用的可能性。而一旦承认了其他规范性文件的法源地位,行政执法人员以其为依据、司法人员以其为衡量被诉具体行政行为的标准、行政相对人遵从其指示就都“名正言顺”了。这样也可以避免本文一开始提出的理论与实践脱节问题。
不止如此。在其他规范性文件实际上“具有法律效果”的情况下否定其他规范性文件的法源地位,本身就会给行政相对人带来不利影响:一方面,当其他规范性文件的规定对行政相对人不利时,行政相对人很难判断和选择如何行为:若遵从其他规范性文件的规定,与自己情况相同的其他相对人却有可能成功地挑战其他规范性文件的规定而获得好处;若不遵从“其他规范性文件”的规定,最后却很有可能得不到司法机关的支持,并受到行政机关的惩罚。另一方面,当其他规范性文件的规定对行政相对人有利时,行政相对人的权利仍然处于不确定状态:因为其无法主张行政主体违背了其他规范性文件的不利决定违“法”,也无法要求行政主体履行其他规范性文件中规定的保护职责或给付义务。这种对相对人权益的影响,应当是我们考虑其他规范性文件法源地位时是个不可忽略的、决定性的考虑因素:只要有可能,我们就应当做出更有利于相对人的选择。
然而,面对全盘承认所有行政规范性文件法源地位这一因上述理由而显得十分“理所当然”的选择时,不赞成“通说”的种种法源“新论”仍然显得十分迟疑。而且,《
行政诉讼法》之后,1999年《
行政复议法》[16]和2000年《
立法法》[17]的相关规定都再次确认了法源通说所支持的“拦腰截断”式区分。这表明,《
行政诉讼法》的立法者对其他规范性文件实际上存在许多问题这一判断还是得到了广泛认同。这就提醒了我们,要说服立法者从承认行政法规和规章法源地位再向前迈一步,承认其他规范性文件的法源地位,除了从正面提出上述支持理由之外,还有必要从反面着手,更认真地对待得到广泛认同的、对其他规范性文件实际上存在的问题的顾虑。下面,本文将从审慎实践和规范要求两个方面分析这些顾虑,尝试解除这些顾虑。
四、“法”的要求
支持法源“通说”的学者,并非没有注意到“其他规范性文件既有法的某些特征,但其本身又不是法”[18]或“行政规范……具有法律效果不等于具有法律拘束力,也不等于法”[19]这种从学理上看相当尴尬的事实。更有学者明确指出:其他规范性文件“虽无行政立法的地位,但这只是意味着它处于比行政立法更低的地位——如前所述,不能违背行政立法,并不意味着人们可能不遵守它”。[20]只是考虑到,“法必须具有普遍性和统一性……如果每个行政机关以至于乡镇一级政府都能制定行政法,那就无普遍性和统一性而言,国家法制的统一就无法保障”,[21]才拒绝承认其他规范性文件的法源地位。