问题及进路

　　按照我国现行行政法学教材中所采用的通说，形形色色的行政规范性文件可以一分为二：国务院制定的行政法规、国务院各部门制定的部门规章、省级人民政府和较大市人民政府制定的地方规章是一类，被称为行政立法，具有法源地位，其所载行政规范具有“法”的效力；其他的行政规范性文件则是另一类，被称为“其他规范性文件”，不具法源地位，所载行政规范也不属于“法”。

　　然而，行政法实践中，由各级行政机关制定的、行政法规和规章以外的其他规范性文件大量存在。“一线”行政机关在执法中所依据的，往往更多的是这些因“层次较低”而更具体、更有针对性的规范；相应地，行政相对人往往也更多地按这些规范的要求和指引行事；而司法机关在行政诉讼中也无法对这些被告做出具体行政行为时的实际依据视而不见，[1]尤其在缺乏相关“法律规范”或相关“法律规范”规定不明确不具体时，实际上很难避免间接或直接将其规定作为审查被诉具体行政行为合法性的基准；这就意味着，这些载于“其他规范性文件”中的规范，虽然不被立法和学理接受为“法律规范”，但在事实上，无论对于行政机关、相对人还是司法机关来说，都具有某种“法律规范”的实际效果。

　　这种理论与现实的反差，很自然地引发了如下反思与追问：否定其他规范性文件的法源地位的依据和理由究竟是什么？我们究竟是否可以承认其他规范性文件的法源地位？带着这样的问题，本文第一二部分考查了当前的行政法法源“通说”和在引入外域经验批判“通说”基础上提出来的若干“新论”，认为现有研究并未对此问题提供令人满意的解答；第三部分总结了承认其他规范性文件的法源地位的支持性理由；第四五部分分别检讨了来自审慎实践和规范要求的疑虑，最后总结了本文的研究及延伸意义。

　　一、法源“通说”及其问题

　　事实上，在《行政诉讼法》颁布以前，我国行政法学者在论及法源和行政活动的法律依据时，一般并不将“其他规范性文件”排除在外。[2]1989年《行政诉讼法》规定了人民司法机关审理行政诉讼案件，依据法律、法规（52条）“参照”规章（53条第1款），而未提及行政法规和规章以外的“其他规范性文件”。之后，学者们在论及法源时，才区别了行政法规、规章与其他规范性文件，并形成了行政法规和规章是“法”而其他规范性文件不是“法”的通说。

　　《行政诉讼法》及相关的立法文件中并未明确提到其他规范性文件不具法源地位，但的确曾提及在立法中肯定规章法源地位时仍有顾虑，即“规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。” [3]一般认为，学者们否定其他规范性文件法源地位的考虑与立法者的这种顾虑是相通的，即：现阶段行政法规颁布机关级别较高，存在的问题较少，可以充当行政审判的依据；而行政规章层级地位较低，与法律法规抵触、互相冲突等问题较多，只能参照；其他规范性文件地位更低，颁布程序过于随意，问题更多，不能作为司法机关审案的依据。

　　从法理的角度认真推敲起来，基于上述考虑的法源通说存在着相当明显的缺陷。