二、历史的看待商事惯例英国法学家詹姆斯指出：在一个法律体系的初创阶段，习惯往往对法律的发展起重要作用。在先进的法律体系中，习惯的重要性减弱了，现已几乎不再是一个发展英国法的因素。然而，不仅因为它在历史上的重要性，而且因为在某些领域，它仍是英国法的重要组成部分。[4]詹姆斯还进一步研究了习惯与法律的关系。他认为，习惯和法律的联系是显而易见的，因为不论什么法律体系，人们总是遵循习惯，因为它体现着公正的思想，而且在处理人与人之间的关系上，被认为很有用处。因此如果一项规则到了具有习惯的效力的地步，对于它最终被通过为法律规则人们将不会感到奇怪。因此，习惯可以被认为是法律的一个渊源。在习惯法发展过程中，如果就某项具体问题的习惯被认为是经得住推敲的，往往就会被收入法律。笔者认为，詹姆士很好的解读了商业习惯与法律的演进过程，我们从中注意到，并不是所有的习惯最后都能上升成为法律，或者，更为严格的讲，并不是所有的习惯都能适应社会和时代的变迁，换句话说，也就是很多习惯在人类社会的发展过程中必将会消亡淘汰。淘汰和湮灭一些商业惯例，尤其是一些国内惯例去适应社会的发展，是必不可少的。但是由于商业惯例的长久适用，改变它是不易的，这就需要国家立法者高瞻远瞩，以与时俱进的思维去利用国家立法权力去实施改革。
那么，如何去甄别哪些惯例已经不符合社会时代的发展需要了呢？笔者认为，甄别商业惯例，要从商业惯例存在的特点入手。德国著名商法教授卡纳里斯认为，商事惯例产生和存在取决于三个前提条件：1.普遍性；2.适当的时间内；3.交易领域的自愿性[5]。笔者认为：
第一，普遍性作为条件应该被认为是没有例外被遵守的。这里的普遍性不仅指的是该惯例形成阶段的普遍性，而且指的是适用时期的普遍性。我们不仅要从惯例的横向普遍性去把握，而且要从历史的纵向去把握普遍性。
第二，适当时间作为条件指的是时代性。历史的进步和社会分工的升级，使“适当时间”这个前提条件尤为重要。在法律适用上有“新法优于旧法”的学说，在惯例的适用上也同样存在。比如，以物易物作为习惯在货币产生之前是一种交易习惯，在货币产生之后，由国家发行强制流通的货币，再进行交易时候，使用货币交易就形成了新的习惯。
第三，交易领域的自愿性。如果我们探索惯例产生的历史，有可能会追溯到原始社会，即便那时，如果某一项“习惯”不是基于双方自愿的话，那么那就不是习惯，而是例外或者强制性的规则。违背了双方自愿基础的习惯是不可理喻的，或者是强制性规范的规定，或者是已经过时的、被历史所淘汰的习惯。
