（二）商事习惯在司法实践中的作用根据比较法来看，比较典型的大陆法国家立法如下：《日本商法典》第一条规定，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法适用民法。《瑞士民法典》第一条二款规定，无法从本法得出规定的，法官应根据习惯法裁定。值得注意的是瑞士民法关于习惯的规定是，法律没有规定的，法官“应”根据习惯裁定，而我国唯一一条关于习惯的规定在《物权法》中，确实法官“可以”根据习惯规定，一字之差，立法技术上却是千山万水。对国内商事习惯司法作用规定最为详尽的是《法国民法典》第1135条，契约不仅对所载明的事项发生义务，并且根据契约的性质，对于公平原则、习惯法或法律所赋予的义务后果发生义务；第1159条继续规定，有歧义的文字，按照契约订立地习惯解释；第1160条规定，习惯上的条款，虽未载明契约，解释时应加以补充。法国法就是如此重视和珍爱习惯，在民法典起草大约300年前，就开始整理采集民事习惯，经过三个世纪的整理，才成功的将现代法的价值、理论和法国习惯糅合在一起，创造出完美的具有跨时代意义的《法国民法典》。也因为于此，起草人之一波塔里斯称赞该法典之所以优秀就是因为“完成了一种成文法与习惯法之间的妥协”，“不论何时，都能使二者和谐一致，或者采用一者修改另一者而没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神”。[2]
司法对于国内特定行业中商事惯例的在司法实践中的作用，笔者认为引用哈特在《法律概念》中的一句话最为形象“正像法院承认立法机构颁布的就是法律这个一般原则具有法律约束力一样，法院也承认另一个一般原则——某些性质明确的习惯就是法律——具有效力”。[3]因为在我国，大部分的惯例不能作为法律规范援引，因此此时法院对于不违反一般价值和公序良俗原则的惯例的态度，应该是作为法律和任意性规范的补充和解释，在一定的商事惯例中还可以作为证据使用。我国现阶段对于习惯的适用是过分偏重国际商事惯例，缺乏对国内商事惯例的关注，仅在《合同法》中规定了一种习惯——交易习惯。对待特定行业中的商业惯例，一方面相关立法严重缺位，只能依靠部门或地方规章；另一方面又不正式承认行业内部的行规和惯例，因此在适用习惯和法律过程中往往会产生矛盾，相关案例的判决也显得五花八门。
