三、涉刑企业家民事权利保障的制度设计探讨

　　善治需良法，然却囿于徒法不足以自行。刑事法律毕竟仅仅是一部部门法，对于涉刑企业家民事权利享有和行使的保障不能期待在刑事法律本身的范畴内寻得解决之法，必须综合考虑刑事法律的性质和涉刑企业家民事权利的特点，以超法规的制度规范进行合目的解释和设计才是解决此问题的必然路径。

　　1、法治理念上的支撑：国家刑权力和公民私权利之间的“权力——权利”制衡是涉刑企业家民事权利得以有效保障的思想基础在刑民交叉案件中，在广大的司法实务界和部分理论界人士的心中，权力优于权利思想下的“先刑后民”理念仍是根深蒂固。在现代法治意义上，权力的本质是国家公民个体权利的综合体，权力代表国家意志的另一种说法是，权力体现国家民众的权利诉求，权力的应然使命也是根本使命就是保障国家公民的个体权利最大程度的实现。从反面申言之，任何有意或者无意但是在客观上确实表现为压制公民正当权利诉求的权力都是非正义权力。当然，现代法治社会中的权力不太可能出现明目张胆的压制公民合法权利的非正义权力（显性），但是由于法律部门内容的专属性和权利交叉的复杂性，某些权力虽无压制公民合法权利之意，但在客观上的确存在限制、剥夺正当权利之实，这在本质上也是一种非正义的权力（隐性）。如何纠正、抚平这种隐性的非正义权力对于合法权利的限制和剥夺，关键是要保证“权力——权利”之间的制衡。所谓“权力——权利”制衡，是指权力运行中不能损伤权利的实现，二者是平等的关系，没有绝对的主次、先后关系，二者都应该受到尊重。具体到如何解决涉刑企业家民事权利保障的问题，清华大学张建伟教授认为“从长远看来，要实现刑事诉讼的安全运行和涉刑企业家民事权利保护，关键在于权力和权利的制度制衡。在法律面前人人平等，无需对涉刑企业家法外开恩，但是实践中为打击犯罪而偏重于刑事诉讼安全不太注重保障被羁押人的民事权利，造成了一定程度上的公权力和私权利的失衡，对此应该予以纠正”。[13]在“权力——权利”制衡的理念层面，正确的处理方式正如北京市高级人民法院刑二庭副庭长王海虹所指出的那样，在坚持“先刑后民”的同时，遇到特殊情况也可以“刑民共进”。

　　2、涉刑企业家民事权利行使的具体制度规划涉刑企业家民事权利的行使保障主要体现在两个阶段，即上文提到的刑事未决阶段（立案侦查阶段和审查起诉阶段）与刑事已决阶段（实际服刑阶段）。因为两个阶段对于涉案企业家的监管措施等各有不同，因此，有必要分开来讨论。第一，在刑事未决阶段，为了保障涉案企业家的民事权利的行使，应该尽量减少适用羁押措施。根据刑事诉讼法的规定，一旦犯罪嫌疑人涉嫌犯罪应该采取必要的强制措施以保证刑事诉讼运行的正常秩序。但是，强制措施包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审等方式，对于涉嫌犯罪的企业家可以优先适用非羁押措施如监视居住和取保候审，尽量减少逮捕和拘留的适用。当然，凡事都有两面性，应该作具体问题具体分析，在决定适用何种强制措施之前应该进行必要性的审查。一方面，对于企业家涉嫌犯罪的罪行与其所经营管理之民营企业无关的，优先适用监视居住和取保候审以保障其对企业的民事权利应该能够自圆其说。另一方面，如果企业家涉嫌犯罪的罪名是与其经营管理的企业有关的经济犯罪，如果一味主张适用监视居住和取保候审则会难以保证涉案企业家不会转移财产、毁灭证据，对于刑事诉讼的程序的运行十分不利。对于这种情况，笔者认为，侦检机关可以先行对涉案企业家采取羁押措施，但是同时应该尽快收集其犯罪的事实和证据，如果收集完毕应该立即改变强制措施，以尽快恢复涉案企业家对企业的经营管理权；如果企业家涉嫌犯罪的案情复杂收集证据难以在短时间内完成，那么完全没有必要更换为其他的强制措施，但是可以采用其他变通方式来代替或者代理企业家行使民事权利。第二，在刑事已决阶段，涉刑企业家的民事权利的行使应该以变通方式予以保障。[14]现阶段，依据我国的刑事诉讼机制和监狱法的有关管理法规，一旦罪犯被收监执行刑罚后，除了法定的探视会见外，一般是不允许其他任何性质的会见的。在刑事已决阶段，涉刑企业家被实际收监执行所判之刑罚后，为了维护其正当、合法的民事权利，应该在现有的制度框架内寻求变通的解决机制。笔者认为，最为可行的变通机制应该是监狱部门对于涉案罪犯的会见探视权予以有条件的解禁。所谓会见探视有条件解禁，主要是指在涉案企业家被实际收监执行刑罚时其民事权利的行使可以由其律师或者其他合适人代为行使，当代理者遇到需要与涉案企业家商谈研究进行决定之事，在代理者的申请下经有关有权机关批准，可以允许涉案企业家与代理者及时会面，但是对于会面的内容监狱管理机关应当进行监督。由此观之，这里所说的“条件”主要是两点：一是涉案企业家与代理者的会见探视需要申请；二是监狱部门对于会见探视有权进行全程监督。监督的方式可以采取录音录像，这样做的目的就是防止涉案企业家与代理者进行非法谋划活动。有权监督的机构和个人对于涉及会见探视的合法性内容具有监督的权利，更有保密的义务，不得对其合法交流内容进行泄露，尤其是涉及到关乎企业发展运营的各种商业秘密和经营信息。如果监督机构和有关个人故意泄露，致使企业利益受到损伤，则应当承担相应的法律责任。