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上海市审理劳动争议案件部分现实问题的地方性口径

  
  劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的,应当遵循合法、合理、公平的原则,参照前款精神办理。

  
  条款解读:《劳动合同法》第38条赋予了劳动者法定的无因解除权。该条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”

  
  “在实务中,由于一些客观原因,部分企业在支付工资或缴纳社保时可能稍有滞后,但此种情形可能会被恶意的员工利用,以企业“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社会保险为由而解除劳动合同,并要求经济补偿金。“及时、足额”支付劳动报酬以及“依法缴纳”社会保险固然涉及劳动者的切身利益,需要对企业予以严格规制,并设置较重的法律责任。但关于未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的把握却非常值得注意,否则会给企业带来不必要的负担。《意见》援引了民法诚实信用原则,也即判定未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金时,应查明企业是否履行了诚信原则,是否属于“恶意”。如企业秉承了诚信原则,只是对如何支付工资及缴纳社保存有争议,不属于“恶意”拖欠工资和社保金,员工不应以此解除劳动合同。《意见》还进一步明确,对于《劳动合同法》第38条规定的其他情形解除劳动合同的,也应秉承公平合理原则处理。

  
  企业应对:企业在实务中操作工资社保事项时,应尤其注意“及时、足额”和“依法”的把握。具体可以采取一些弹性的措施进行处理:其一,对于工资支付,可以在规章制度规定或在劳动合同中约定一个期间而非具体的期日作为支付日,这样可以给企业一个灵活把握的支付区间;其二,对于社保缴纳,可以在规章制度中直接规定或在劳动合同中进行约定,按照国家和地方相关规定具体办理,这样也可以保证对社保事项操作的主动性。因为,多数地方的社保缴纳,往往会有等级档次的区分,企业可以根据当地社保局的规定和企业自身情况来确定员工的具体社保缴纳安排。

  
  十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解

  
  根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定,“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此,在《劳动合同法》施行之前签定劳动合同,《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由,但劳动者在用人单位连续工作已满十年,按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同,劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。

  
  条款解读:按照“法不溯及既往”的基本法理,通常而言,新实施的法律对既往的行为不应产生约束力。因此,《劳动合同法》第97条规定:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;……”在《劳动合同法》实施以前,《上海市劳动合同条例》的相关规定认可当事人双方可以约定劳动合同终止的条件。此次《意见》进一步明确,《劳动合同法》实施后,劳动合同因原约定终止的,可以终止。但劳动者在用人单位连续工作已满10年,按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同,劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。

  
  企业应对:在实务中,往往会出现原劳动合同在《劳动合同法》实施之前订立,而在《劳动合同法》实施之后继续履行的情形,按照《劳动合同法》第97条的规定,原劳动合同继续履行。至于对于劳动合同终止时该员工连续工龄满10年的情形,企业仍应按照《劳动合同法》的规定与之签订无固定期限劳动合同。企业对此种附条件的劳动合同终止,应结合其连续工龄,对是否应与之订立无固定期限劳动合同有着正确的评估和预期。


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