企业应对:根据《意见》的规定,企业在非归因于自己原因情况下未在1个月内订立书面劳动合同的,可以免除双倍工资赔偿责任。但是,企业应相应承担举证责任。特别是对于因劳动者原因未订立书面劳动合同的,企业至少应当举证:其一,企业已经通知员工订立书面劳动合同,这主要通过《劳动合同订立通知书》的“本文”体现,比如“员工应在收到本通知书或公司公告期5个工作日内与公司订立书面劳动合同”等表述;其二,劳动者未按要求在合理的时间内订立,这主要通过《劳动合同订立通知书》的“回执”体现,比如“本人已签收该《劳动合同通知书》,若在5个工作日未订立书面劳动合同的,视为拒绝签订书面劳动合同”等表述;三是劳动合同的条款内容具有相应合理性,这也可以通过《劳动合同订立通知书》的“本文”体现,比如“员工的相关劳动待遇按照《录用通知》的约定或《薪酬管理制度》的相关规定确定”等表述,以体现合理公平原则。
三、劳动合同变更的形式要求
《
劳动合同法》第
三十五条规定,劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式,包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。因此,对于依法变更劳动合同的,只要能通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。
条款解读:《
劳动合同法》第
35条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”也就是说,劳动合同的变更应当采用书面形式。在实践中,随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化,但对于双方合意的劳动合同变更事项,往往并不一定会采用书面变更的方式进行处理。对劳动合同变更的书面化形式,作适当扩大化的理解,适合劳动合同履行实际,并有利于保护劳动者的合法权益。比如,一个员工的工资在1年前增加了1000元,并且持续一直支付了1年,而此后该员工离职,企业为减少经济补偿金的计算,又以劳动合同未经书面变更为由不认可该员工1000元的工资。类似情形,根据《意见》的相关规定,只要有工资单等文字记载或其他形式证明的,可以理解为书面变更。
企业应对:由于《
劳动合同法》对劳动合同书面化作出了严格的规定,同时《
劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规对用人单位的举证责任提出了更高的要求,所以企业在劳动人事管理实务中应尤其注重劳动合同变更的书面化。这些需要书面变更的事项不仅仅涉及劳动合同期限、岗位和薪资等等,也涉及休假、奖金和福利等等,企业最好是通过《劳动合同变更书》的方式对劳动合同变更事项作出明确,避免以后相关劳动争议的发生。即便是对于实践中确实难以或不便进行订立《劳动合同变更书》的,也应取得变更劳动合同相关事项的书面证明。而这种工资单、调岗单等类似的书面证明,最好应由员工本人签字确认,以确定其为双方之合意。
四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题
(一)应订未订无固定期限劳动合同的处理
劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定,用人单位未依法与其订立的,根据《
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释(2001)14号)第
十六条第二款的规定,可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”,其中,“原劳动合同确定的双方权利义务关系”,包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动方式确定的权利义务关系。
(二)符合订立无固定期限劳动合同的条件,但当事人订立了固定期限合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件,但与用人单位签订固定期限劳动合同的,根据《
劳动合同法》第
十四条及
《实施条例》第
十一条的规定,该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时,该合同自然终止。
(三)因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,是否作为签订无固定期限劳动合同的理由
劳动合同期满,合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况,对合同终止时间进行了相应的延长,而非不得终止。《
劳动合同法》第
四十五条也明确规定:“劳动合同期满,有本法第
四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下,不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释,将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此,法定的续延事由消失时,合同当然终止。