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中国内地与澳门特别行政区民商事区际司法协助的现状与展望

【作者简介】
剑虹,德国弗莱堡大学法学博士、澳门大学法学院教授。
【注释】司法协助在古希腊时代已记载。但是世界上第一个司法协助条约是德国和法国于1846年在德国巴登(Baden-Wuerttemburg)签订的。其后,许多国家陆续开展司法协助,形成现代意义上的司法协助制度。
李玉泉主编:《国际民事诉讼与国际商事仲裁》,武汉大学出版社1994年版,第190-191页。
参见澳门第3/2002法律。
萨维尼等众多学者主张公共秩序保留在区际冲突法中要受到限制就是一例。
刑法、行政法等和程序法(包括民事诉讼法)等属于公法,具有严格的属地性,不能在立法者的域外发生效力,因而就难以发生区际法律冲突。但民商法则不同:某一国家或某一法域的民商法律在一定条件下具有域外效力,这样就难免会产生内外国或内外法域之间民商法方面的冲突。
中国内地早在1982年颁布的《民事诉讼法》(试行)第5编第23章中,对包括法院判决的域外承认执行在内的司法协助作了原则规定。1991年通过的新《民事诉讼法》在第四编第29章“司法协助”的标题下对送达文书。调查取证和法院判决(仲裁裁决)的承认与执行作了比较详细的规定。在我国跟外国缔结的司法协助协议或条约中,一般都对(民事)司法协助的三项主要内容,即:送达文书、调查取证以及外国法院民事判决的承认与执行一并加以规定。在我国跟法国缔结的司法协助协议中,更将“根据请求提供本国民事、商事法律、法规文本以及本国在民事、商事诉讼程序方面司法实践的情报数据”包括在内。
参见谭兵,《浅谈澳门回归后内地与澳门的区际司法协助问题》,摘自中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24262
陈力着,《一国两制下的中国区际民商事司法协助》,复旦大学出版社2003年版,第53页。
陈力着,《一国两制下的中国区际民商事司法协助》,复旦大学出版社2003年版,第53页。
《Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and nationals of Other States》。澳门也可以使用此规定:参见:范剑虹, “澳门投资争端处理”,载《法域纵横》( Perspectives do Direito, Direc??o dos serci?os de assuntos de justi?a), No.13, 2003, 29-55/57-93。
张尚锦着,《国际私法》,中国人民大学出版社2005年版,第452-454页。
参见2001年8月7日最高人民法院审判委员会第1186次会议通过法释〔2001〕26号《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》第15-22条。
参见谭兵,《浅谈澳门回归后内地与澳门的区际司法协助问题》,摘自中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24262
关于公共政策,此词是英美法系的用法(比如香港),大陆法系称为“公共秩序”,而中国大陆称为“社会公共利益”(见内地与香港互相执行仲裁裁决的安排),各种表述的重点还在公共利益。在国际私法中这样的保留制度的法律功能1、是排除本应适用的外国法在内国法的适用(也即法律适用领域中的公共秩序保留),这不是此文的题目;2、依次拒绝承认与执行外国仲裁裁决(也即司法协助领域中的公共秩序保留)。
参见《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》第8条,《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》第11条,《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第7条。
比如关于内国与国际公共政策问题,可以与有一定关联的案例,比如Fritz Scherk V. Alberto-Cclver Co(June 17,1974,U.S. no 4);FotochromeCt. Reporter 427(1953)。研究不同法系在处理这个问题时的标准与方法,最好多结合一些案例或者研究方法来研究。比如Parsons T Whitkmore Oversea Co.V.Societe General (Rakta)和Marchlik V. Coronet Insurance Co。
参见《论区际司法协助中的公共秩序保留――以澳门和内地间的司法协助为例》,摘自广东律师法律咨询网,网址:http://www.cnlawyer.cn/minshi/shewai/151.html
高宏贵,《论中国区际司法协助的性质、特点和模式》,《华中师范大学学报》(哲学社会科学版),1997年第36卷第5期,第32页。
即适应具体案件,灵活处理。如诉讼文书的送达采取邮寄送达、亲朋捎带、委托代理人转交、通过驻外法域机构送达等方式。
即各法域分别制定区际司法协助法,用以调整相互之间的司法协助关系,大陆应率先在民事诉讼法中增设区际诉讼专章,规定较宽松、简便、迅捷的区际司法协助。
即各种法域自愿协商,分别签订双边或多边司法协助协定,调处相互间的司法协助关系。
鉴于中国区际司法协助的性质和特点,可将中国未来的区际司法协助分为如下四个具体阶段,各个阶段可分别采取下述的区际司法协助模式:第一阶段,香港回归祖国后至澳门回归祖国前,为中国区际司法协助的初试阶段。这一阶段可主要采取各自适用自己的区际司法协助法律规范模式、区际双边协议模式和中心机关模式,并辅之以游击模式、中介机构模式、律师协助模式和国际组织模式等。第二阶段,澳门回归祖国后至台湾与大陆实现和平统一前。这一阶段应采取分别立法模式和区际协议模式,尤其是多边协议模式作为区际司法协助的主要模式,并辅之以国际条约模式、国际组织模式和中心机关模式等,以求得区际司法协助问题的较高形式意义上的解决。第三阶段,台湾与大陆实现和平统一,即完成和平统一祖国大业后的20年左右的时间。这一阶段,区际司法协助应主要采取多边协议模式、单一中心机关模式和分别立法模式,并初步尝试统一法模式,即在宪法中以专门条文规定区际司法协助的指导原则,并依据宪法原则制定适用于各法域的区际司法协助法,并辅之以示范法模式和国际条约模式。第四阶段,完成和平统一祖国大业的20年以后。这一阶段主要采取统一法模式和示范法模式。参见高宏贵,《论中国区际司法协助的性质、特点和模式》,《华中师范大学学报》(哲学社会科学版),1997年第36卷第5期,第34页。
黄进,“论宪法与区际法律冲突”,载《内地、香港、澳门区际法律问题》研讨会论文集(2005年5月21-22日),第70页。


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