1、实质独立
实质独立(sachliche Unabhaengigkeit)主要是指在司法的活动中,除了法律与良心的约束之外,不受各种影响司法活动的命令的影响。就像美国联邦最高法院建筑上所刻的字“法律之下同等公正”(Equal justice under law)一样,美国法官也要求受法的拘束。虽然法官受制于公认的职业监督条款,但是它首先是涉及其司法活动之外的独立行为。按照德国法官法(DRiG)第39条(维护独立性)中规定:法官在其职业内外活动中,也包括政治活动中,必须不让其行为损害他人对其独立性的信任[47]。因涉及法官的职业的独立性,法官公开对政治问题的表态在现代已引发不少问题。在职业之内,职业监督条款仅对不履行工作义务的行为做出监督,如无故不出庭等等。但是每个法官,只要他认为对她(或他)实施的监督惩罚措施是损害其司法独立性时,均可以依照
法官法第
26条第3款向法官职业法庭(Richterdienstgericht)提起申诉。
2、人员独立
在德国的专制年代,法官不具有人员的独立性,法官与其它行政官员一样处在一个“忠实及服从的人员关系”(persoenliches Treue-und Unterwerfungsverhaelnis)之中。它是专制君主的代理审判员(“iudex delegatus”。法官那时可以不需依照程序与调查而随时按照“dependentia ministrorum a summo”的原则被解除职务。在纳粹时期,法官可以因为非过失的枉法而被判刑。人员独立是指法官不可以违背其意志而被上级调职、解雇。法官也不能直接地,通过业务分配或者指派做另外的工作,而被边缘化或者作冷板凳。除了有证据证明法官有故意枉法的情况之外,法官在被刑事或者民事追究之前[48],其司法活动受到保护。人员独立(persoenliche Unabhaengigkeit)主要保证法官的就业条件与职业发展是自由的,不受行政的控制的。
3、中立性
中立性原则非常重要。中立性能够保证被任命法官的裁决的无派别性与实质上的距离。因为如果法官不独立于政治集团,那么法官在审查与政治相关的案件的时候,就会出现自己人审自己人或者自己人审判其它人的派别冲突。从而被认为是一种政治审判[49]。因此,为了维护中立,如有以下的情况的常常会被认为破坏了中立性,从而使法官依法不得执行任务(依法回避):1、直接涉及法官个人的利益的事件。比如:法官是当事人或与当事人是共同权利人、义务人;2、争议事项涉及个人的关系人。比如:案件是法官配偶的案件,婚姻关系已解除也同;又如:案件的当事人之一是法官的直系亲属或者直系姻亲,或三亲等内的旁系血亲,或者二亲等内的旁系姻亲;3、法官有可能涉及先入为主的境况。有如:在案件中,法官现在受任为或者曾经受任为当事人一方的诉讼代理人或者辅佐人,而现在或者曾经具有为当事人一方的法定代理人的权限,有如:法官曾经作为证人或者鉴定人而受讯问。此外,还有在当事人提出不服的案件中,法官曾参与其前审或者仲裁程序中的裁判,但是仅执行受命法官或者受托法官的职务者不在此限。
如果法官依法不得执行职务时,或者法官有不公正的可能时,当事人的任何一方均可申请法官回避。在诉讼法上,法官因违反中立性将依民事诉讼法第41条[50]不得执行其职务(依法回避)。而按照民事诉讼第42条[51],对法官有偏见与袒护的担忧时,也即有不公正的可能时,法律甚至给予诉讼双方拒绝权,也即可以申请法官回避。怀疑法官有不公正的理由的成立,甚至可以取决于所存在的客观情况,足以能够合理地引发对法官中立的怀疑。当然,如果当事人在开庭之后(也即当事人已在法官前进行了辩论),又提出以法官行为可能存在不公提出回避时,须附加申明其提出回避的理由是发生在事后,或者发生在事前,然而是事后知道的。
同样,法官在其司法活动之外,人们也必须注意法官公开参与讨论法律问题的情形,尤其是当法官公开表述,对某个法律问题的相反理由是不可接纳的话,那么法官的中立性就受到了损害。
除了上述的实质性独立与个体独立,还包括集体与组织独立(指预算和职员编制方面的独立)、人格独立(指单个的法官应当独立于同一法庭中和上级法院的同事)、内心的独立(在相关的案件里,一定程度上需要避免受到出身、所受教育与培训和周围环境的不良影响)。
4、问题
法官独立的原则能否保证司法的合法性与中立性呢?这个问题至少在“政治法官”的视角(unter dem Gesichtspunkt des politischen Richters)里,至今仍然争论不休。而在魏玛共和国早已论述过的法官内心独立(innere Unabhaengigkeit)的程度是否是一个附加的影响,同样引人注目。其它的还涉及法官受到媒体的影响,尤其是不断地将法官受法律拘束置于争论地步的
法官法(Richterrecht)的问题,仍在不断地出现[52]。而实际上,众所周知,
法官法的自我发展同样不是没有麻烦的。
四、结论
(一)、 法官在法律适用问题上会面对三大途经:
1、按照立法者的原意解释和适用法律;
2、续造或者补充立法者有意留出的空间;
3、法官违背法律的法
(二)、基本法第23条第二款规定:“行政与司法受法律和法的拘束”,法官在面对三大途经时会有发挥法律的空间。在法治、禁止拒绝裁判和不超越
刑法明文规定之外的条件下,其发挥的空间不同: