第一、从上面,我们已经发现立法者有思考的沉默是一个无形的界限。拉伦茨也谈到法律的“有意义的沉默”。这种立法者的沉默是“不容许借司法裁判来创设(或者重新引入)这种法的制度到我们的法秩序中,因为法律于此并无漏洞”[29]。比如,德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务,但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造,那么就违反了立法者的无形界限[30]。在这个立法者有思考的沉默的一个无形的界限里,法官的裁判空间十分有限。
第二、在法律技术上的不确定条款或者一般条款方面,需要区别分析。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化,那么就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从
宪法的背景去观察,对规范的结构与密度的处理,取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构,也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求[31]。在此,法官虽然在此空间中有自由裁判的权力,但是法官有义务先检查适用的不确定条款或者一般条款是否已被立法者部分具体化了,也就是说要寻找出哪些能使不确定条款或者一般条款具体化的法规法条。如果不确定条款或者一般条款的部分内容已被立法者具体化了或者绝对化了,那么法官在涉及这些部分内容时,需要注意先适用这些将不确定条款或者一般条款具体化的规则,而不能直接不确定条款或者一般条款。比如,法律规定一般解雇不能违反“社会合理性”,但是立法者已规定禁止按一般解雇方式解雇企业参议会成员、青年与培训工代表等[32],那么法官就不能认为雇主的解雇是不违反“社会合理性”的,从而将上述人员申诉驳回。必须注意的还有:法官必须留意体现不确定条款与一般条款的多个具体条款的互补与互相限制问题。如没有多个相应的具体条款,也要注意各个一般条款或者不确定条款之间的互补与互相限制,从而确定续造或者填补的空间,作出法益上的最好抉择。这个规则也适用法律原则具体化以及冲突问题,也需要注意一般条款与法律原则之间的关系。
需要注意的是,在大陆法系,在有些立法空间或者漏洞中,完全是法官在作评价,但是法官却认为仅是法律发现,仅是一种“客观”解释,而排除那是立法特征的决断行为。我的导师Franz-Jueregn Saecker在其主编的《慕尼黑民法典评论全集》第一卷的导言中说:如果认定为是立法漏洞,那么就需明示续造或者补充漏洞的标准从何处来。换句话说,法官在司法实践中如何具体地进行这样的续造与补充应该明示,而且需要提出续造与补充的标准,并且找出一种合宪、合理的工具去开发一个标准。
第三、立法授权法学理论与司法实践方面,法官的发挥空间最大。正因为劳工法、特别行政法领域立法的逻辑性不能完全适合于变化的法的生活的发展,因而法官在此领域有极大的空间。这个空间很大,法官往往会适用判例群以及事物的本质等去支持他的判决。但是对这种做法的批评也不绝于耳:比如,法官对立法的空间范围内所涉及的生活事实进行抽象性的分类是其解决问题时常常要做的事,它不同于典型的标志性的判例。正如Bernd Ruethers认为的那样,我们可以认为这种类型化并不能由此找到像自然科学那样的从多样性找到统一性,因而其做法还停留在表面之上,还需要去找到其中的事物的本质。但是事物的本质实际上又是参与者具有一致的法律确信[33]。Bernd Ruethers问:关于事物的“本质是什么?”(what)“它从那儿来?"(where)和谁有权利界定事物的本质?(who)。按照Bernd Ruethers的结论,虽然遵循法律要调整的范围中的相关事实、关联性以及自然科学的法则是任何立法和法律适用的任务,但是这些预先需要确定的事实与状态,不等同于“事物的本质”。既然事物的本质实际上是参与者具有一致的法律确信,那它以事实的本质和具体次序进行论证与法律适用无关,它是追求法政策的渊源与代名词。因而案例类型或者典型的法律发现(typologische Rechtsfindung)或者转义为事物的本质的概念等均是法官进行造法不受限制的办法。当然,在这里立法者已经授权法学理论与司法对立法续造,那么以上的这些评论只能给法官作参考了。
德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则,所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款,法院有义务向
宪法法院提交违宪的法律[34]。
宪法法院可以在其判决中确认某一法规与
宪法不符,并宣布其无效。这种宣布应该对所有的
宪法机构,对各级法院与行政当局均有法的拘束力。因而
宪法法院的法官的权限很大。有时,当我阅读德国宪法法院的判例集时,似乎觉得德国宪法法院的判例集是真正的大陆法系的
法官法。
正如上述所提及的那样,德国宪法法院拥有巨大的司法权。其中权力范围体现在两个方面:
第一方面:保护
宪法规定的人的基本权利。这是由于国家相对于公民的地位的绝对优势,因而法制国家必须保护公民的符合
宪法的权利不受国家强制力的侵犯。
宪法法院通过审查具体的法律的
宪法性来保护公民的基本权利。