这一点似乎与上面的第一点相似。但是这一点与第一点不一样，它是一种已有决定的沉默，不愿司法修法的沉默，是立法的无形界限。但这些仅出现在规范漏洞（Normluecke，lacunas de regulamenta？？o）中，而往往不出现在立法者忽视的整部法律中的漏洞与法的领域漏洞。比如，德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务，但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造，那么就违反了立法者的无形界限。[7]与上面讲到的第一点（授权法理与法官填补立法空间或者漏洞）不一样，“授权法理与法官填补立法空间或者漏洞”是放任法学与判例对这些领域的创造，这也就是为什么许多法学家与法官醉心于劳工法、行政法以及经济法的一些领域的一部分原因。当然这样的放任也受到基本法第20条第3款相关的规定的限制[8]。但是这里的立法者有思考的沉默实际上是一种反向推理（argumentum e silentio， argumentum e contrario），它的沉默在规范漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）的情况下是一种反对的表示。当然在法律漏洞（Gestzesluecke， lacunas da lei）的领域和法的漏洞（Rechtsluecke，lacunas do direito）或者部门法漏洞（Gebietsluecke）时，这种立法者的沉默不能看作为是深思熟虑的沉默，而应该看作为立法者在立法当时，无法预见或者没能预见的情况。

　　（三）、法官违背法律的法（contra legem）

　　法官在探究文义、立法背景、法律目的与体系后发现，法律不是存在空间或者漏洞，而是存在错误。但是由于德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则，所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款，法院有义务向宪法法院提交违宪的法律。[9]在德国，宪法法院的违宪审查的范围不但包括案件中涉及的违宪法规，也可涉及与案件无关的违宪法规[10]。按照基本法第97条第1款法院也受到限制。因而在德国，法院仍然是立法的助手，它只能对法律的秩序进行美化，而不能改变或者主宰法律秩序。德国著名法学家威斯特曼（Harry Westermann）有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“[11]。这里法律对于法官的约束是强制的，它有助于通过事先表述的法律，使具体的判决事先可以预测，同时由于事先的法律规范的统一性，使得可以平等与统一地对不同的案件作出判决，其中隐含着法律原则的具体法律规范，又可将一种指引内涵传给判决、影响判决[12]，而这样的法律规法的编篡也有利于法律学教育。然而， 在法典约束法官的同时，大陆法系的现代司法又要求法官的独立性[13]。拉伦茨说：没有法律能决定法院司法的发展，一旦法律被颁布，法律的指令便受法官行为的支配[14]。当然，这在英美法系并不存在问题。按照波斯纳（Richard Allen Posner）在《法理学问题》中的观点，普通法就是法官制定的法律，法官就是立法者。波斯纳在《法官如何思考》（How Judges Think）[15]一书中表明，尽管大多数（常规）司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者，相反，其政治偏好或法律以外的其它个人性因素，例如，法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。因而英美法的司法实践及法治历史已为法官跨越三权分立的界限提供了证词。

　　三、司法的独立

　　欧洲各国的法官在历史上无独立可言。在法国大革命之前，欧洲的许多国家，包括德国还没有废除官职买卖制。与深受人们尊敬的英国法官比较，他们的信誉如同政府的高级官员[16]。法官的司法独立开始于文艺复兴（Aufklaerung）和理性法学（Vernunftsrecht）。当时的德国的司法独立受到法国与英国的影响。而孟德斯鸠（Montesquieu，1689-1755）用27年的时间在1748年出版了他的著作：《法意》（De I’ésprit des lois） （或译为《论法的精神》），全面分析了三权分立的原则，从而为司法独立奠定了理论基础。法兰西思想之父伏尔泰（Voltaire，原名：Fran？ois-Marie Arouet，1694年11月21日－1778年5月30日）夸赞《论法的精神》这本着作是「理性和自由的法典」。但是，德国司法独立与法国等国家一样，在司法独立方面是有一个历史的发展过程[17]。当时虽然有了三权分立，但是法典体系的建立目的就是为了建立统一的价值和清晰的规则，避免判例的繁多与混乱，其中最为重要的目的也是为了限制法官的权力。孟德斯鸠当时还主张：法官只不过是“法律的宣示者”（“Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi”），而罗伯斯比尔所主张的“制定明确的法律，判例就会归于无用”的说法广为流传，使之法国等国轻视判例[18]。虽然现代欧洲各国已都非常重视判例，从法官创造法律的权限角度，英美法系的法官造法的独立自由度比大陆法系的法官还是要更大些。然而，德国是欧洲国家中非常重视判例的国家之一，编辑判例集一直可以追溯到12至15世纪的城市法时期。仅仅是1879年设立的帝国最高法院的民事与刑事判例集就延续了66年（1879-1945）。而西德建国之后的各个基本法律部门的判例集[19]均有164年的历史。除上述提到的所谓“官方判例”外，在德国，还有法学杂志收集的所谓“民间判例”，其中最为著名的是《新法学学周刊》（Neue Juristische Wochenschrift），简称NJW。按照德国外国与国际刑法马普学院院长Albrecht教授前几年的判断：“在法律和法院系统的关系问题上，当今德国的主流看法是孟德斯鸠太机械了，而没能反映在司法决策过程中要做的事”。目前大陆法系的德国法官不是仅仅是法律次序的维护者与执行者。司法不仅仅受成文法律的拘束，而且可以超越成文法而受法的约束[20]，他们可以将法律、法的价值次序之中隐含的一般规则加以发挥，并加以续造[21]。甚至他们追求独立创造法律的自由度在某些时候也已到了被怀疑攫取立法权的程度。然而仔细观察司法独立，除了法官的自由度，还有自由度的限制，也就是说司法独立的含义不但并不限于以上的含义，而且也并不能超过正当的前提。以下，我们来探求一下司法独立的前提、法官独立裁判的空间以及法官的独立性与中立性问题。