再次,检查评估程序。这是指行政主体在行政指导的实施过程中和实施完毕之后对该项行政指导的各方面实施情况进行检查、总结、评估、分析的过程。在笔者有限的阅读范围内来看,这种主张在学界并不多见。之所以主张建立行政指导的检查评估程序,来源于对行政许可制度的借鉴。《
中华人民共和国行政许可法》第
20条规定了行政许可的定期评价与适时评价制度,并在实践中收到了良好的效果。回到行政指导的论域中,检查评估程序应分为如下两种。其一,实施过程中的检查评估程序。这主要是要求行政机关在实施行政指导的过程中通过定期检查评估和适时检查评估两种方式,尽可能的随时搜集指导过程中的信息和产生的问题,为及时修正提供客观依据。其二,实施完毕之后的检查评估程序。此时检查评估的意义在于分析问题,总结经验,为日后行政指导工作的展开提供指导性参照。
最后,备案程序。这里的备案可以从广义的角度进行把握。其一,监督意义上的备案。正如有学者所言:“对于重大的、具有较大影响的行政指导,行政机关应当事后向上一级机关备案,以接受上一级机关的监督。”[10]但笔者认为这一理解不够全面——倘若某行政指导事项足够重大,就理应加大对其监督的力度,仅仅是事后备案可能难以满足这种要求。因此,必要时也可以考虑事前、事后备案“双管齐下”的策略。其二,经验意义上的备案。这是指行政机关在行政指导实施完毕后,将该行政指导过程中总结的经验和发现的问题进行备案,为日后的工作提供指导。当然,如果该行政指导具有某种典型意义,那么这种备案也可以由原行政机关的上级机关进行,这样更利于其他行政机关对经验教训的吸收和借鉴。明显地,这种情形的备案可以视为检查评估程序的一种后续程序。
四、行政指导的救济
任何行政法制度都可以粗略分为实体和程序两部分,具体到行政指导的救济制度之中,实体问题对应的就是责任分配,而程序问题对应的就是救济路径。因此,笔者谨从这两个方面对行政指导的救济制度作一管窥。
首先,行政指导的责任分配问题。由于在行政指导制度中,行政主体的导向性与相对人的自愿性并重,因此,当由于行政指导产生利益损害时,就不得不面临责任划分的问题——由相对人自行承担,还是由行政主体独立承担,抑或是由以上两者分担?笔者认为,鉴于实际情况的千差万别,对于这该问题的回答不能一言以蔽,而应当具体情况具体分析。也就是说,应当根据行政指导所造成的利益损害的种类不同,分为如下情形进行讨论。其一,由于错误的行政指导造成的损失。此时责任的承担,窃以为应当看行政主体在发布的行政指导是否具有“打包票”的成分。举例来说,倘若某县政府发布了鼓励本县农民种植某作物的指导意见,但收获后却由于市场行情变化造成种植户亏损。在这种情况下,倘若当初政法的指导意见只是单纯的对未来市场行情的预测,那么种植户在做出是否种植该作物的决定时就应有自己进行判断的义务,故后来的亏损也只能由自己承担;反过来,倘若政府在指导意见中做了类似“收获后必然盈利”的保证,则实际的损失应当由政府与种植户分担——政府过于绝对的保证构成了误导,这在一定程度上就弱化(仅仅是“弱化”,而非“免除”)了种植户自身的判断义务。其二,违法的行政指导。倘若相对人明知该行政指导是违法的仍然遵照履行而最后造成损失,那么该损失应当由行政主体和相对人分担——相对人明知行政指导违法,这种“明知”既不能免除其承担损失的责任,也不能丝毫减弱行政主体应当依法行政的义务,因此只能由两者分担;倘若相对人在接受指导的过程中并不知该指导存在违法因素,那么其损失应由行政主体承担。其三,由于行政主体违背信赖保护而造成相对人的损失。情形之一是,如果行政机关在特定相对人接受了行政指导之后改变了行政指导的内容,使得相对人基于变更前的行政指导内容而产生的期待利益部分或全部丧失,则行政机关应当承担赔偿责任——即使该变更行为有足够的公益理由,行政机关也不能免除给予遭受损失的相对人一定补偿的责任。情形之二是,如果行政机关在行政指导中明确表示接受行政指导将给予相对人某种奖励,但最后却未予兑现,则行政机关应当承担即时兑现承诺并予适当赔偿的责任。后一类责任的承担,既可以视为因行政不作为所导致的行政法责任,也可以视为因违背先前的约定而承担的违约责任。[11]其四,由于行政指导的异化所造成的损失。这是指行政机关借“行政指导”之名,行“强制性行为”之实。这种情况下,由于争议行政行为已然背离了行政指导“非强制性”的本质属性,故不能再作为行政指导来对待。对于由此造成的损失,可按一般具体行政行为的责任方式进行归结。