一、行政指导的内涵

　　行政指导滥觞于二战后的日本，曾在日本战后的经济恢复过程中发挥了重要的积极作用。可以说，作为一项新兴的行政法制度，行政指导本身的历史并不久远，在我国的发展更是处于刚刚起步的阶段。虽然目前坊间已有相当规模的行政指导专题研究成果[1]，但其研究的广度、深度以及对现实的指导意义都还十分有限。那么，何谓“行政指导”呢？

　　有学者认为，行政指导是行政主体为了实现特定的行政目的，采用非强制性手段并辅之利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的一类新型行政作用。[2]也有学者认为，行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。[3]以上两种概括比较具有代表性。由此可以归纳出学界对于行政指导定性问题的共识所在。其一，行政指导的主体是行政主体，即行政机关或其他有权主体。其二，行政指导的目标指向是实现特定的行政目的。行政指导的首要特征是非职权性抑或非强制性。

　　然而，要想更加全面、准确、深入的把握行政指导的内涵，还应回答如下问题。首先，行政指导的本质是什么？目前学界的观点纷繁，有学者认为属于“行政作用”，有学者认为属于“行政行为”，有学者认为属于“事实行为”，也有学者认为属于“行政相关行为”。[4]我们认为，“行政作用”的观点并未对何为“行政作用”作具体解释，使得行政指导的界定也随之无端虚化；“行政行为”的观点掩盖了行政指导与传统行政行为的本质区别——非强制性（或曰“非职权性”），未切中要旨；“事实行为”的观点偏差较大，因为“事实行为是指不发生法律效果，或虽发生法律效果，然而效果之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。”[5]可见，行政指导的本质与事实行为相去甚远。对于“行政相关行为”，论者解释其为“在性质上不属于行政行为，但在主体、内容或形式上与行政活动相关联。”[6]虽然并未对“行政相关行为”作一确切定义，但这种归纳仍是比较符合行政指导的本质的，因此我们可以暂把行政指导定性为行政相关行为。其次，行政指导的非强制性和非职权性是否可做同一的理解？笔者认为不能将两者简单混同。非强制性已经成为学界的共识，但是非强制性并不同于非职权性。“职权性”体现的是行政行为的行使基础——法律授权，这是职权法定的基本要求。倘若承认行政指导的“非职权性”，则意味着行政主体可以在无法律授权的前提下为行政指导行为，这显然是有悖于行政指导理论和立法实践的。因此，行政指导的首要特征，应当严格界定为“非强制性”。再次，“利益诱导性”是否是行政指导的普遍性特征？严格说来，利益诱导是大多数行政指导的特征，但这并不绝对。如实际中颇为常见的，某地方政府公示相关产业信息及政策，诱导相对人进入相应产业的行为，这其实只是行政主体缓解产业信息不对称的一种具体方式，虽然实际上对相对人的产业选择起了诱导的作用，但这种诱导作用的来源只是相对人对于相关信息的明确把握而产生的信赖，很难说是某种利益诱导的结果。第四，是否规范性法律文件中一切有关“指导”、“鼓励”的条款都可以视作行政指导的法律依据？窃以为未必。“指导”的含义至少有两种，一是对行政相对人的选择产生实际影响，二是在行政相对人做出了选择后对具体应当如何操作进行指点、说明。显然，行政指导中的“指导”仅限于第一种含义。举例说来，《中华人民共和国人口和计划生育法》第34条规定：“计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。”由于本条中的相对人已经做出了“实行计划生育”选择，而技术服务人员的工作只是就如何采取避孕措施进行“指点”、“说明”，因此本条规定不宜视为行政指导的法律依据之一。[7]