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抛掷物侵权责任

  
  漏洞补充势必涉及法律价值与逻辑的协调问题。对法律漏洞的补充不能不顾及法律的价值,因而补充法律漏洞的过程也是一个价值判断、价值衡量的过程。但法律的价值不是外在于法律体系的,因为概念本身就承载、储存着价值,所以不能将基于概念而进行的演绎视为“纯逻辑”的演绎过程。但是过分注重外在概念的推演,而忽视概念所承载的规范功能,可能会导致概念的“自价值剥离”,[6]从而产生与立法者预期目的相反的结果,这就是概念法学之所以被诟病的根源,所以有了所谓的利益法学、目的法学对其的纠正。但这种纠正应理解为是一种辨正的否定,而非全盘否定,也就是说,是在注重法律的逻辑体系的基础上,尽可能结合法律的精神或价值来解释或适用法律。这就意味着,价值判断是内在于概念体系的,某种价值也只有当它能与某种逻辑结合,融于既有的概念体系之中时,才能获得真正的认可,具有生命力,狭义的法律解释、漏洞补充概莫能外。以共同危险行为为例,法律保护受害人的政策当然是共同危险行为人承担责任的价值上的根源,但光有此还不够,所谓“苍蝇不叮无缝的鸡蛋”,如果共同危险行为人不具有可归责性,那么为什么是要共同危险行为人而不是其他人承担责任呢?

  
  这就有必要进一步探究作为损害赔偿法的基础的原理。某人遭受了损害,为什么要他人为其承担损害?在这里,首先需要树立这样的观念:在侵权法上,撇开社会救济、国家福利的考虑,原则上人们需自担风险,而将所受损害移转给他人是自担风险原则的例外。也就是说,在侵权法上,并不是每一种损害都是可以获得救济的,尤其是并不是每一种损害都可以请求(特定的)他人给予赔偿的。正是因为如此,所以,法律规定了侵权法的构成要件,并原则上要求受害人对其予以举证,只有在侵权人的行为符合侵权行为的构成要件,并且受害人能够举证时,才能对侵权人施加某种民事责任。此时,损害的移转,是因为侵权人具有可归责性。在一般侵权行为场合,此种可归责性是过错;在危险责任场合,此种可归责性是责任人对危险的可控制性或从危险中获利。共同危险行为场合,基于对共同危险行为的不同的认识,或可认为参与危险行为即可推定为有过失;或可从危险责任的角度加以解释,但这都不影响可归责性本身的存在。这样,侵权法的价值在可归责性中获得了逻辑上的合理性。但在抛掷物责任场合,对其他业主课与民事责任,其逻辑依据不足,难以令人信服,理由已如前述。

  
  让我们进一步检讨存在于我们头脑中的所谓“优先保护受害人”的政策性理念。通说认为,随着近代社会向现代社会的转化,民法越来越注重对公平正义的维护,更加注重实质正义,注重对弱者的保护。在侵权法领域,出现了诸如过错客观化、过错推定或严格责任、公平责任等现象,这一切都是基于“受害者往往是弱者”的基本认识,体现了“优先保护受害人”的法律政策。上述说法诚为有理,但需要明确的是,“优先保护受害人”不是绝对的、不需条件的。如前所述,将受害人的损害移转给他人是自担责任的例外,因而他人承担损害赔偿责任应以其具备可归责性为前提,“优先保护受害人”的说法即便可以成立,也不过是意味着移转责任的可归责性要件的放松而非彻底放弃,过错的客观化、危险责任的出现无不体现了这一点。客观过错相比于主观过错,虽然更利于受害人举证,但它并没有从根本上否定举证责任的承担;在危险责任场合,对行为人的道德责难性虽然已经淡化甚至淡出,而对受害人补偿的成分更强,但这也决非意味着对责任人可归责性的放弃。总之,只要承认移转责任(即由他人承担损害赔偿责任)是作为自担责任的例外情形存在的,那么“优先保护受害人”的政策再强调也不过是自担责任原则所体现的行为自由价值的例外情形,是第二位的价值。质言之,如果说“优先保护受害人”的政策体现的是实质正义,自担责任所体现的是行为自由、形式正义,那么实质正义只有在其是作为形式正义的扬弃的场合,才具有合理性,才是可以理解的。而扬弃本身意味着“优先保护受害人”的政策本身并非侵权法的基石,行为自由本身才是更为基本的。


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