——兼谈其对我国编纂民法典的启示

　　一、问题的缘起

　　罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。其基本的论据是：作为罗马法集大成之作的查士丁尼法典分别为法、德等诸多国家民法典的编纂提供了范式，[i]并由此使大陆法系诸国具有了共同的特征：即高度的逻辑性、抽象性和体系化。正因如此，罗马法高度的系统化特性往往被认为是罗马法区别于其他国家尤其是英美法诸国最为显明的标志。然而，在笔者阅读一些法学文献的过程中，却发现这些文献对于罗马法所表现出来的特征有不同的认识，即罗马法在其形成和发展的过程中与英美法有着更明显的相似性。著名的比较法学家K？茨威格特和H？克茨在其著述中较为清晰地表达了这种看法：“十分相似的控告方式，使古罗马和英国的法律实务者都更多地注意诉讼类型，而不注重实体权利，他们更感兴趣的是那些可以归属到不同诉讼或令状的具体事实，而不是以某种合理的方式为基础将实体法精制成一个体系。所以，罗马法和中世纪英格兰普通法都被‘程序的思考’所主宰着；在这两种制度中，实体法规则的形成晚于持续性规则，实体法‘隐蔽于持续法的缝隙之中’（梅因《早期的法律和习惯》1889第389页）。尽管这两种制度相隔上千年，它们的历史发展在其他许多方面也有相似之处。”[ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表达了类似的立场。他认为，“……第一个充分发展的私法体系，与普通法的发展过程极为相似；此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》大异其趣，但不无遗憾的是，决定欧洲大陆法律思想的却是后者。”[iii]英国法学家巴里？尼古拉斯也持相近的意见：“历史上，无论对于罗马法还是普通法来说，制定法在私法发展方面所起的作用都是比较小的。”[iv]这些观点与我们惯常的认识未尽一致，也提醒我们在研究的过程中必须对罗马法做更为全面和切合历史的理解，不能将代表着体系化最高成就的《民法大全》看作罗马法本身或罗马法的全部，还必须把关注的视角投向罗马法生长、演进的历史轨迹，对罗马法所表现出来的基本特征进行认真考察分析。唯有如此，我们才能不误读历史、真正揭示出最能体现罗马法精神实质、最能反映罗马法个性的东西。本文将通过对罗马法形成过程中基本状况的考察，对罗马法在法典化之前的一些特性作粗浅的分析，期望藉此说明罗马法中与我们通常的认识不同的另一面。