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论民法典与我国私法的发展(四)

  
  那么,我国民法典的总则应该规定呢?因民法是权利法,这不仅在性质和功能上体现,而且在具体的结构安排上,也应该贯彻这一宗旨,在总则的结构安排也应如此。如学者所说,“贯彻以民事权利为中心建构私法体系的思想,真正使我国民法典成为一部现代的权利宣言和权利宪章”[199]。所以,笔者认为,我国民法典总则应该遵循“权利主体——权利客体——权利行为——权利行使——权利保护”的逻辑结构来建立。

  
  1.权利主体

  
  在民法典制定过程中,有学者提出自然人与法人的“二元主体结构”,2002年全国人大法工委颁布的民法典草案中就是如此规定。对此,笔者难以苟同。民法典对权利主体的规定,应该适应社会生活的需要,而不能以立法者的肆意来抹杀现实生活中丰富多样的权利主体的客观存在。现实生活中权利主体丰富多样,需要民法典对此予以承认。同时,市场经济的发展,市场主体也会不断增多。所以,民法典规定的权利主体应该是开放的、多元的。例如合伙等第三民事主体等。那么,在民法典中,国家是否应该加以特别规定呢?笔者认为,国家乃是法人的一种[200],国家从事民事生活完全可以适用法人的有关规定而不需专门对其主体加以规定。如果对此加以特别规定,否则影响民事主体的平等性,造成主体的层次的参差不齐。同时,我们应看到,《民法通则》对国家作为民事主体专门一节加以规定乃因为《民法通则》的制定我国尚处于计划经济与商品经济的转轨时期,这种规定具有历史的过渡性,而不能成为制定民法典应该对此加以规定的理由。

  
  自然人、法人无疑应该成为民事主体的内容,但是除此之外,其它民事主体应该允许其存在。怎样对第三类民事主体加以规定,是我们在制定民法典中应该认真思考的内容。[201]《德国民法典》在制定过程中,在该法典第54条中表现出对无权利能力社团如合伙的不信任态度,但是,社会的发展现在已经让位于一种至少中立的评价,虽然没有导致该条的修改,但学说与判例已经将无权利能力社团视同于有权利能力社团。[202]德国在制定民法典中的这种规定及转变态度应为我国制定民法典所借鉴。

  
  在权利主体的规定中怎样规定主体的人格权是在民法典制定过程中一个争议较大的问题。以王利明教授为首的学者赞成民法典应该对人格权的内容以一编章的位置加以规定[203]。对此,笔者深表赞同。民法典不在权利主体中而以专编内容规定人格权制度具有理论与现实的基础。“人格”与“人格权”是两个不同的制度,“人格权”与其它民事权利一样,在一定程度上能够与主体相分离,如死者的名誉权保护问题。人格权制度也不能为主体制度所覆盖。同时,人格权独立成编,有利于加强对日益重要的人格权的保护,体现民法典“以人为本”的价值理念。

  
  2.权利客体

  
  权利客体是权利主体行为的对象,是民事法律关系必备的内容,未来民法典应该对此加以规定。权利客体种类是多样的,物、行为与智力成果等,这些内容应该在民法典的总则中加以规定。基于前文所述,知识产权的基本原则与一般条款应该在民法典中加以规定,如何协调“有体物”与“无体物”的关系乃是立法一个重要问题。有体物的规定具有历史的局限性,如其难以概括越来越多的新兴权利如最高额抵押权等。笔者认为,我国在民法典的制定过程中,应该抛弃传统有体物的做法,这方面,《俄罗斯联邦民法典》给我们提供了一个很好的立法例,值得我们借鉴。[204]

  
  3.权利行为(法律行为)

  
  法律行为是连接权利主体与权利客体的纽带,正是有了法律行为,民法典总则具有了存在的逻辑基础。法律行为是德国民法学者对各种意思表示进行抽象的产物,其用一根线把民法典各编的意思表示的内容串联起来,使各编成为一个密不可分的整体。我国的民法典总则应该规定法律行为。总则中应该对法律行为的意思表示规则、代理的内容及规则等内容加以规定。


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