其五，由于总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这为日后法官的自由裁量和法律解释留下了充足的空间。

　　民法典不能涵盖民事生活的全部，民法典的适用在不断发展中将会不断出现漏洞，民法典的诸多规则将随着社会的发展而将不断更新，民法典的诸多概念与一般条款的内容将随着社会的发展而不断发展。在大陆法系，一般不允许法官“造法的”权利，不过，不管法律怎样规定，法官绝对不是单纯适用法律的机器，法官的自由裁量权是客观存在的。法官的自由裁量权是通过民法典总则中的高度抽象性和概括性的条款来实现的。换一句话说，民法典的漏洞补充、规则的更新与概念、一般条款的发展是通过法官的自由裁量权来完成的。正如学者所说，民法典的抽象与概括条款使大陆法系法官适用与发展法律，甚至推翻某些不符合现状的法律具有了一定程度的合法性，如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况。如果法官通过类推、司法解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系，可能会引起法官滥用司法权的嫌疑。[196]

　　其六，总则的规定，为民商合一立法模式的实现提供了一个很好的注脚，有利于实现真正的民商合一。

　　社会经济的发展，商人作为一个单纯的食利阶层已经不再存在。交易活动的多样性使得“民法商法化”与“商法民法化”时常发生。民法与商法的规则的相互融合，如商行为已经与民事行为相融合，商事代理可以适用民事代理的规定等，如果再困守于民商分离的立法模式无疑只会给立法资源的带来浪费，造成法律适用的不便，而对民法与商法的真正发展并没有多大益处。我们坚持民商合一的立法模式，但不是如《意大利民法典》那样把所有的商事规则纳入民法典中加以规定，而是民法典与若干单行商事特别法律，如公司法、票据法、破产法以及海商法等并行存在。在这种立法背景下，规定民法典总则恰恰是民法典统帅若干商事特别法律的最好形式。因民法典总则的主体、法律行为、诉讼时效以及代理制度均可以适用于商事特别法。也只有在民法典总则的立法模式下，才能实现民法与商法真正统一的民商法体系[197]。

　　（三）我国民法典总则的构建

　　在考察完毕民法典总则的发展及其功能后，我们有理由应该选择这种立法体例。在民法典制定过程中，有学者提出，民法典的制定应该突出人的主体性，应该制定体现新人文主义立法思想的法学阶梯式的“人法”“物法”结构的民法典。对此，笔者难以苟同。的确，民法典应该突出人的主体性地位，应该体现人文主义精神，民法典是人民自由权利的宪章的本身应该以尊重人、保护人与发展人权为其立法使命。然而，这些与其篇章结构没有多大关系，或者说，民法典的篇章结构与是否体现人文主义没有必然联系。如果说，《法国民法典》的篇章结构是体现人文主义的，这与《法国民法典》制定之初具有的“夫权”、“家父权”的过时内容是相矛盾的，显然，不能用篇章结构来作为衡量是否体现“人文主义”的标准。笔者认为，“人法”“物法”的法学阶梯式的编排结构并不一定是人文主义的，采德国的“五编制”的编排体例也并不一定反映其是“物文主义”，拉伦茨先生就认为《德国民法典》体现了以人为主体的立法[198]。民法典结构编排本身并不存在什么优劣，关键是民法典的内容规定。笔者赞同学者提出的按逻辑性与体系性来安排民法典的篇章结构。由于民法典总则在民法典甚至整个私法的作用，具有存在的合理性与科学性。所以，我国民法典应该以潘得克吞式的真正的总则的体例结构。正是这种实质的总则结构具有实质的优越性，主张“法学阶梯式”立法的徐国栋先生没有放弃这方面的努力，事实上，徐国栋先生主持制定的《绿色民法典草案》的“序编”内容，正是对传统的“法学阶梯式”的总则内容的发展与超越的重要表现。