（二）“其他违背诚实信用原则的行为”的认定问题

　　我国《合同法》第42条第三项规定的诚信原则，笔者以为，在现阶段，需要立法及司法解释予以明确，以便于统一执法。诚信原则的适用，有助于打击和遏制市场经济活动中弄虚作假、巧取豪夺、损人利己的不良行径，它所具有的规范正常社会经济秩序的功能，应当予以充分的肯定。但诚信原则的这种功能，既可以通过作为合同法一般原则的诚实信用来实现，也可以通过体现诚信原则的具体规则来实现。目前，作为合同法（债法）一般原则的诚信原则已为大陆法系国家广泛接受，我国《合同法》第42条显然也是将诚信原则作为一般原则规定的。而在普通法系国家中，美国只是近40年来，尤其是1952年通过《统一商法典》之后，才把诚信原则作为合同法的一般原则。以英国为首的英联邦国家，一般不承认诚信原则为合同法的原则。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》也未将诚信原则作为合同订立和履行的一般原则。

　　应当指出的是，诚实信用的概念过于模糊，缺乏可操作性。鉴于此，有学者精辟的指出，诚信作为一般原则适用应具备三个条件：其一，立法对法官的自由裁量有明确的界限。例如，《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡本法在文字或解释上有相应规定的任何法律问题，均适用本法。（2）如本法无相应规定是时，法官应依据惯例；如无惯例，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。（3）在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例”。其二，法官自由裁量所总结的规则，经实践证明有比较广泛的适用性时，应及时上升为法律规范。其三，法官应具备较高的素质和良好的专业训练，并存在相应的机制对其权力进行制衡，以保证法官的自由裁量不偏离法律基本原则之要义。缺乏其中任何一个条件，都会极大地影响诚实信用原则的适用效果。[15]反观我国的现状，此三个条件显然无一充分具备。因此，笔者认为，我国目前将诚信原则作为一般原则于司法中直接适用并不合时宜，基于此，可以根据缔约过失责任的产生是否发生在缔约过程中，以及过失行为造成的损失是否为信赖利益的损失为标准细化出较为具体的情形。笔者认为，所谓“其他违背诚实信用原则的行为”主要包括以下情形：

　　（1）要约人擅自撤回有效要约，即违反合同法第十七条的规定，撤回要约；（2）缔约一方歪曲事实致使对方当事人违背真实意思而为缔约行为；（3）缔约一方未尽必要的告知、通知义务，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被人民法院撤销；（4）一方违反缔约双方在意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；（5）悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受到损害；（6）因一方缔约过失以致合同不具备法定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；（7）依法需经批准方能生效的合同成立后，因未被批准而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；（8）效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害；（9）在缔约磋商过程中，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身或财产损害；（10）有其他违反先合同义务（附随义务）致使相对人受到损害的行为。实践中，只要缔约一方在缔约过程中有上述情形之一的，即可认定属于有“其他违背诚实信用原则的行为”。如果因此而给对方当事人造成损失的，则应依法追究行为人的缔约过失责任。