对于过错认定也有不同的标准。法国学者认为应以罗马法所确定的“良家法”的标准来认定过错,这种观点认为:应加注意而怠于注意,未尽“良家法”的注意则为过错。这种观点对有些大陆法系国家有较大的影响。而德国法主要采纳了“交易中必要的注意”和“与处理自己的事务为同样注意”的标准来衡量过错。在我国,亦应借鉴国外的判例和学说,结合实际情况采纳客观标准确定过错。在具体的操作中还应考虑各种特殊的情况和环境,如考虑交易的性质和当事人所从事的职业等情况来确定不同的注意标准和义务,这样才能正确、及时地认定行为人的过错。
(三)相对人须受到损失。即缔约一方违反先合同义务的行为须给对方当事人造成了信赖利益的损失,这是构成缔约过失责任的客观要件。如果缔约一方的过错行为未给相对人造成损失,即使合同不成立、无效或被撤销,对方当事人也没有理由要求过错方对其过错行为承担此责任。
信赖利益的损失包括哪些范围?学者们均有不同的理解。有的认为信赖利益就是指一方当事人信赖合同成立后因合同履行可能获得的利益,利益损失就是指这种可能获得的利益的损失,因而,其赔偿范围以不超过履行利益为限。这种观点以日本、德国学者居多。也有的认为信赖利益是指缔约一方如无对方违反义务而所处的状态,其利益损失则以这种状态因对方违反义务而改变造成的损失。这种观点以我国台湾地区的学者王泽鉴先生为主。我国大陆的学者对损失的界定以及损失计算的方法也是意见纷呈,莫衷一是。[11]笔者认为,王泽鉴先生所持观点应予肯定,理由是:缔约无过错方完全是基于诚实信用原则而与对方缔结合同的,在对方也是按诚实信用原则进行缔约活动时,当事人期待利益是可以预测的。而由于对方违反义务使得无过错方改变了缔约中应有的状态,如支付额外成本、增加了风险、身体健康受损、秘密泄露等,这些损失是由于对方过错使当事人缔约过程中所处状态变更而生。因此,没有对方违反先合同义务的行为存在时,缔约一方所处状态即为信赖利益之基础。因而,我认为,具体计算信赖利益损失时就应当根据违反先合同义务的具体表现形式而具体分析。对此,后面将详细阐述。
(四)过错行为与损失后果之间须有因果关系。因果关系是哲学上的概念,是指客观事物之间的前因后果之间的关联性。法律上的因果关系是哲学上的因果关系的具体化。这里的“因果关系”是指一方当事人违反先合同义务的过错行为与相对人遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起,否则,即使发生了信赖利益的损害,当事人也不应承担缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系,只有如此,才能不至于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。
三、适用缔约过失责任应注意的几个问题
(一)先合同义务的界定
何谓先合同义务?目前学界主要有两种不同的表述。
第一种观点认为,先合同义务指在订立合同的过程中,合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。[12]