在司法实践中,正确的设定缔约过失要件,是人民法院正确适用法律,正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。合理的缔约构成要件也为司法人员正确地适用法律及合理的确定缔约过失责任的范围提供了正确的尺度和极大的便利。法官的基本职能要求法官保证司法活动的公平与裁决的合理,这显然是对任何法制作出地最终评价。为了对缔约关系进行调整,并对司法人员自由裁量权进行适当的限制,立法上需要对缔约过失责任作出明确的规定;如果对构成要件不予明确规定容易引起司法上的妄为,将会相对的限制债权人利益的满足或过多的加以保护,对债务人来说,则会减轻或加重责任。
所以,无论在理论上,还是在实践上探讨缔约过失责任的构成要件,都具有重大价值。而关于缔约关系当事人应当承担缔约责任的条件,也是缔约过失责任制度中一个不可回避的问题。对于缔约过失责任的构成要件,学者之间的分歧不大,一般认为,应当具备以下四个条件:
(一)缔约当事人须违反先合同义务。缔约过失责任以先合同义务的存在及违反为前提条件。即此责任的产生,首先是由于缔约当事人一方或双方在缔约阶段违反了诚信原则负有的先合同义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中,随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的,先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。
先合同义务随着缔约双方的接触而产生并逐渐发展,由弱到强。一般情况下,在双方刚刚开始接触的时候,彼此之间的信用度很弱,所以双方之间对对方的期待和义务也就较弱。如果某一方在与另一方刚刚开始接触就作出了相当大的付出,这是违反一般的交易所应有的注意。换言之,他是违反自己对自己保护的注意义务,如果因此受到损失只能由自己来承担。如果双方已经有较多的接触,信用关系已经在当事人之间产生,一方当事人基于这样的信用关系向对方作出了一定的付出,这种付出如果由于对方对信用的违反而使自己受到损失,该损失则应由违反信用的一方来承担,这种信用就是民法对缔约的双方当事人所附加的先合同义务。违反了信用,也就违反了先合同义务,因此,违反了这种义务,就构成承担缔约过失责任的前提条件。
(二)主观上须存在过错。即缔约当事人在缔约阶段故意或过失地违反先合同义务,这是构成缔约过失责任的主观要件。过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。即指为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。缔约过错是指在合同订立过程中,缔约一方或双方具有故意或过失的主观心理状态。过错包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销,能给相对人造成损失的后果,而仍然进行这种民事行为,希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失,因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协力等义务,虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态,缔约过失责任之所以得以成立,是因为行为人主观上具有过错,即具有一定的可责之处。因此,无论故意或过失,只要具有过错就要承担责任,无过错就不承担责任。从这个角度讲,缔约过失责任是过错责任。