一、缔约过失责任概述

　　（一）缔约过失责任的产生、发展及我国的立法现状

　　缔约过失责任理论最早是由德国学者耶林于1861年提出的，然而，这一理论的思想萌芽却可追溯至罗马法时期，罗马法中有一买卖诉权制度用来保护信赖利益。[1]此外，罗马法学家所提出的重大疏忽概念及一般注意的思想，还有关于欺诈、误解、错误等导致契约履行不公，受损害方可以得到救济的思想，均包含了缔约过失责任的观念。然则罗马契约制度毕竟是产生于简单的商品经济中，契约行为的形式主义，不仅是早期罗马契约法的特点，而且也是贯穿罗马契约法始的基本原则，未按规定的方式缔结的契约，[2]不受法律保护，因此，对于缔约过失责任理论，罗马法学家并未给予足够的重视。缔约过失责任理论真正产生是在19世纪中期的德国，那时，德国经济相当发达，交易频繁，德国普通法对交易双方所缔结的契约严加保护，但对于契约无效所产生的损害，法律不予支持。[3]在德国传统的普通法理论中，契约的责任是这样确定的，有了双方合意才能有契约，而有契约才有契约责任，即责任的产生过程是：合意——契约——责任，因此，在契约未曾成立的缔约阶段中，因一方过失致另一方信赖利益的损失是得不到赔偿的。这对于受损害一方明显不公，为了解决这一问题，周全保护缔约双方当事人的利益，德国著名法学家耶林在1861年发表了《缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题》一文，将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益之赔偿。耶林的学说最终为1900年《德国民法典》所采用，但是缔约过失并未能作为一般责任要件加以规定，而只在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任，并且，在《德国民法典》上并无缔约过失的概念的界定。此后，缔约过失责任理论逐渐为世界各国契约法学理论界及立法、司法判例所接纳，如我国台湾地区的民法就特殊情况规定了缔约过失责任；日本通过理论与判例接受了缔约过失责任理论；而1940年的《希腊民法典》更是第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”

　　1999年《合同法》颁布前，我国民法上有没有建立缔约过失制度，历来存有争议。这主要涉《经济合同法》第16条、及如何理解、把握《民法通则》第61条、《涉外经济合同法》第11条的精神实质。从立法本意来看，这些条款规定的是无效民事行为（合同）被撤销的法律后果，但其责任承担与缔约过失责任极为相似，某种意义上体现了缔约过失责任的本质内涵。然而再进一步分析，我们不难发现，它并非是完整意义上的缔约过失责任，因为它没有规定合同不成立时的过失责任，且并未在具体条款上对缔约过失责任作出特别规定，使得司法实践一直在回避这类责任。[4]《合同法》则明确确立了缔约过失责任制度，其第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第58条还规定：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。通过研究，不难发现这些条款规定从立法上确立了缔约过失责任制度，并在此基础上又进一步发展了这一制度。