刑法具有两种机能，一是保护机能，二是保障机能。保护机能是指刑法惩治犯罪、维持社会秩序的机能；保障机能是指刑法保障人民自由、限制国家滥用刑罚权的机能。罪刑法定原则是对封建社会罪刑擅断主义的反动。“在近代以前的古代人类社会，刑法只有保护机能的极度发挥而无保障机能的生存之地。”[18]1810年《法国刑法典》首次明确规定了罪刑法定原则，成为近代刑法的开山之作。“毋庸讳言，罪刑法定原则在早期具有绝对主义的特征，例如刑罚的绝对确定化使法官毫无自由裁量的余地……这种极端轻视司法的倾向，实际上是重视刑法保障机能的极度表现，也是对历史上长期盛行的片面发挥保护机能的罪刑擅断主义的彻底否定，或者说是一种矫枉过正的表现。”[19]进入现代社会，罪刑法定原则在强调刑法的人权保障机能的同时，还要求

　　“要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益”。[20]

　　保护权利与保障人权存在对立统一关系：人民权利系由一个个国民的人权组成，不保障每个国民的人权、不特定的每个国民的人权都存在受国家刑罚权侵害的可能性，就谈不上保护人民权利；从“性恶论”角度看，每个国民行使权利、追求利益都有超越合理界限的可能，从而侵害到其他国民的权利，不实施国家刑罚权，人民的利益就会遭受损害。两者的关系要求，立法机关应尽可能地把严重危害社会的行为规定为犯罪予以惩治，避免刑法漏洞；司法机关应在刑法的规定范围内追究犯罪、实施国家刑罚权。在刑法适用中，法官既要在刑法用语的可能范围内按照实质犯罪论来解释刑法，注重人权保障，又应依实质犯罪论用足刑法的规定，避免放纵犯罪，注重权利保护。

　　在刑法适用解释理论上，一种流行的观点认为：罪刑法定原则核心在于保障人权，“有利于被告人”是解决刑法解释争议的最高标准。在司法实践中，很多人基于所谓“人权保障”的理念，对于许多有疑难争议的刑法规范理解问题，主张应选择有利于被告人的解释。例如认为组织男青年为同性提供有偿性服务不构成组织卖淫罪的观点就是如此。笔者认为，这是对罪刑法定原则的机械理解。人权保障只是刑法的机能之一，而非刑法的全部机能。刑法不仅要保障人权，更应当惩罚犯罪、保护社会。从形式上说，不保障犯罪嫌疑人、被告人的刑法还是刑法，至多是“恶法”，而不惩罚犯罪的法律就根本不能称之为刑法。惩罚犯罪是刑法存在的本来意义。我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这与传统罪刑法定原则