刑法规范经立法机关颁行后,为求得
刑法适用上的公平、统一,最高司法机关相应颁布了大量司法解释,有效克服了各级、各地法官素质参差不齐带来的弊端。但是,司法解释既要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性,本身仍需要进一步解释。而且司法解释的结论是唯一的,它只能考虑最为通常的情况。[6]那么负责审判案件的法官要适用
刑法,就必须进行这种进一步的解释,对并非通常的情况作出解释和分析判断。
刑事审判要求亲历性。为使正义以“看得见”的方式实现,我国刑事审判方式改革的一个重要方面,就是把亲历性这一司法权行使的基本程序特征,在案件审理过程中体现出来。[7]只有亲历了审判活动,才能直观感受到千差万别的个案事实,从而按照犯罪构成要件对具体案件进行抽象,“求得无以累加的行为本身的最大公约数”,[8]正确地适用法律。法官在审判中运用确定法效果的三段论法,并非一个从取得大前提开始到取得小前提最后到赋予个案以大前提法效果的简单、机械过程。在确定大前提的时候,必须经过与小前提的反复比较。这种反复比较只有亲历刑事审判活动的法官才有条件进行。可见,法官进行
刑法适用解释是刑事审判的逻辑必要和重要内容,是刑事审判即
刑法适用的应有之义。
罪刑法定原则法律渊源最早追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。它的提出首先归功于洛克、孟德斯鸠主张的三权分立学说。费尔巴哈则根据其心理强制学说,将该原则表述为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。[9]
自罪刑法定的启蒙思想产生至今,罪刑法定作为
刑法的基本原则已经被各国普遍接受。我国修改后的
刑法第
3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,正式确立了罪刑法定原则。“罪刑法定原则的普遍贯彻,使研究罪刑法定与
刑法司法解释的关系具有了普遍意义。罪刑法定原则框架下的
刑法解释实践,也为研究二者关系提供了丰富的素材”。[10]张明楷教授指出:“罪刑法定原则是
刑法的生命。它既是立法机关制定
刑法、司法机关适用
刑法必须遵循的原则,也是任何解释者必须遵循的原则”。[11]
罪刑法定原则对
刑法适用解释的首要要求,是限制
刑法解释的范围。罪刑法定和
刑法解释是以
刑法条文为形式联结点的。当刑法规范规定得具体、明确,则无解释必要;当刑法规范规定得抽象、模糊,要适用
刑法就必须进行解释。两者之间存在相互消长的关系。罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定到相对罪刑法定的嬗变,对立法要求的绝对明确化渐变为相对明确化,
刑法解释得到了存在的空间。按照相对罪刑法定主义要求,在
刑法规定得明确、具体的场合下,应当排除
刑法解释的作用,包括刑事司法解释和
刑法适用解释。法官不能以自己观念中的公平正义替代立法者在
刑法中确定的公平正义。
刑法解释不具有刑法规范创制功能。当然,
刑法的明文规定不等同于
刑法的明确规定,对
刑法有明文规定但规定不够明确的行为解释为犯罪,并不违反罪刑法定原则要求。