(一)转让
转让是指林地承包经营权人将其拥有的部分或全部林地承包经营权以一定的方式和条件转移给他人的行为[2]。林地承包经营权和林木所有权的受让方可以是本集体经济组织的成员, 也可以是本集体经济组织以外的农户。根据《
物权法》及《
农村土地承包法》的规定,以家庭承包方式取得的林地承包经营权转让应当经发包方同意, 转让后, 原承包方将丧失对林地的承包经营权, 其与发包方在该林地上的承包关系即行终止, 并进行林权变更登记。那么林地承包经营权的转让须经发包方的同意是否合理呢?个人认为是不合理的。
《
农村土地承包法》和《
物权法》在立法上明确了林地承包经营权的物权定位。林地承包经营权作为用益物权,具有物权属性。然而林地承包经营权人仅具有残缺的处分权能,根据《
农村土地承包法》第
41条的规定,林地承包经营权的转让必须经发包方的同意,这与林地承包经营权的物权属性是相抵触的。对作为出让方的承包人的非必要限制,对承包人来说是不公平的。此外,发包人的同意标准也是难以界定的,如此一来,岂不给发包方滥用权力提供机会。林地承包经营权的这种资源配置方式不可避免地具有人身性和行政色彩。因此,建议取消转让须经发包方的同意。
(二)抵押
林地承包经营权的抵押是指在法律许可的范围内,在不转移林地占有的前提下,将林地承包经营权作为债权的担保,当债权人不履行债务时,债权人有权依法处分该林地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。根据《
农村土地承包法》和《
物权法》的规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包林地,林地承包经营权才能抵押。那么这是否意味着基于家庭承包的林地承包经营权就不能以抵押的方式流转?