同时,应该注意到上诉机构尽管在日本酒精饮料案中对两个条款中的“相同产品”做出了一致性解释,但对“相同”是什么没有精确的和绝对的解释。“相同”是一个相对的概念,它会导致手风琴景象(image of an accordion)。手风琴式的“相同产品”的概念随WTO不同条款的应用而在不同的地方伸展和收缩。“手风琴”在任何一种情况下的宽度必须由特定的条款决定。[8]
相同产品只能以个案为基础,而且,依赖案件事实, 四个过境调节税标准的每一个标准对“相同性”的确定都可能起着或多或少的作用。根据“相同产品”适用的具体情况,“相同产品”的意思可能有所不同。[9]这即是所谓的情势标准。
如上所述,“相同产品”概念在GATT中以两种不同的方式使用,要么伴随“直接竞争或可替代产品”, 要么单独使用。然而,上诉机构使用了单个“竞争性关系”的概念。如果发现这种竞争性关系,对待进口产品绝对不能以保护国内产品为目的。后者的义务在GATT第3条第2款和第4款中的第一、二句中有具体的说明:“超出……的税收”,“相似征税”或者“非优惠待遇”。
上诉机构的报告说“市场上存在‘竞争’度或产品‘可替代性’的范围”,似乎需要某种水平的竞争性。对于GATT第3条第2款第1句中“相同产品”,“竞争”度必须是非常高的,然而对于GATT附件I对第3条第2款的解释中的“直接竞争及替代性产品”,以及第3条第4款的“相同产品”,竞争性的度可能有些低。然而,上诉机构承认,在确定相同产品方面都将会存在“不可避免的主观因素,任意判断”。[10]专家必须把证据作为整体来审查,这也可能减少主观因素。
关于产品物理特征、性能和质量,上诉机构强调,至少应该审查那些“有可能影响市场竞争关系”的产品。该标准和关税分类标准相当地明确。对相同最终用途与消费者的偏好和习惯的审查结果成为确定产品相同性的决定因素。依据前两种标准(即产品性能、质量标准及关税分类标准)在同样的情况下做出“不同”产品的判断,后者标准(即产品的最终用途及消费者的习惯)可能使两种不同产品形成了竞争性关系。
上诉机构要求,对于相同“最终用途”的标准,产品至少在特定的用途和一些应用方面能够相互替代才能适用该标准。然而,既然只有把产品的各种最终用途集合起来形成完整的整体才能评价有限的共享的最终用途的价值,因此,其他的“不同最终用途”(强调固有用途)应该是确定相同产品的相关因素,因而也必须予以考虑。
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