由于公权力的作用而依然在单位实际控制下的财务应付并且已付工资,无论是存于银行或用于其他支出,其状态和流向已经改变不了侵犯公款使用权的既成事实,只是侵犯的程度不同,违反规则的性质不同,承担的责任不同。如果该笔款项暂存一段时间后,发放给职工,即由单位实际控制转化为职工实际控制,即民法上的已交付,而不是形式上存到了职工不保管的工资本上,那该笔款就由公款转化为私款。但这是只是对前述违规结果的补救,并不能改变前述违规的事实和侵犯公款使用权的后果。如果该笔款项实际控制单位没有将该笔款交付给职工实际控制而是用于其他公用支出,该负责人就在侵犯了该笔公款的使用权同时,很有可能侵犯了另外某项公款的使用权,严格来讲应该追究其违纪违法责任;如果该笔款项没有用于其他公用支出,而是实际控制单位的负责人或保管人个人决定,将该笔款用于个人使用,则需根据其主观内容和其他客观条件来确定其行为是否属于挪用公款或贪污等其他违法犯罪行为[4]。
本案中,甲某用于注册公司的5万元,属于财务应付给职工工资,并且财务已付至职工工资本,从财务上来看,该笔款已经脱离单位实际控制,但是由于该单位情况特殊,职工的工资本实际由甲某保管,发放工资时需甲某取出后然后再发放给职工,对此该单位以默许的态度予以认可,实质上该笔款还是由单位实际控制,甲某属于该单位“土政策”或潜规则赋予的“小金库”的“合法”保管人。该笔款在交付给职工实际控制之前,尚未由公款转化为私款,即该5万元依然属于公款。所以,对甲应该以挪用公款罪追究刑事责任。
三、该案例对涉及“小金库”贪贿案件的启示
实践中由于公权力的不规范运行,正规财务已付但实际上还处于公权力单位实际控制的并不仅限于职工工工资,工程建设过程中工程款、国有企业改制过程中不愿或无法处理的款项也有不少处于此种状态,这些款项构成一些单位“小金库”的主要来源,但又不限于这些来源比如索取和收受的一些单位的回扣或好处。在查处贪污贿赂案件中,不应该想当然地将“小金库”财产一概认定为公共财产,但是也不能轻易将公款认定为私款,让犯罪分子逃脱法律制裁,让“小金库”成为贪污贿赂犯罪分子的“保护层”;而应该根据
宪法、民法和
刑法等法律法规的规定对“小金库”财产的公、私性质区别认定。