在日本,围绕宪法第76条第1款[51]的解释形成了丰富的学术传统。其学说的争论可追溯到明治宪法时代。在明治宪法下,对宪法文本中的“依照法律”的基本理解是“根据议会制定的法律(经帝国议会协赞和天皇裁可程序的国法)”。[52]在宪法解释学上,围绕宪法上的“依照法律”形成了三种学说:一是诉讼程序法律说,即用形式意义的法律来规定法院裁判活动的程序。二是裁判标准说,即法律是作为裁判依据的标准,不仅包括形式意义上的法律,而且包括法规的一般内容,这一主张的代表性学者就是美浓部达吉。他首先把法律区分为形式意义上的法律和实质意义上的法律,对穗积等人提出的“形式法律”的学说进行了批判。他认为,宪法文本上的法律在不同情况下有不同的含义。根据穗积等人的形式法律理论,宪法上的法律在任何情况下都是一样的,即“法律”都是经过议会协赞而规定的意思表示。按照这种解释,明治宪法第57条规定的司法权依据法律行使只能解释为“形式意义上的法律”。对此,美浓部提出“实质法律”的新学说,他认为法院行使司法权时,不能仅仅以形式法律为基准,必要时也可运用命令、习惯。[53]他认为,司法权依照法律行使的含义是:以法律作为唯一的准绳行使司法权,但这里的“法律”指实质意义上的法律,第57条中的法律应该解释为“法规”。由此他进一步认为,明治宪法第5条中的“立法权”是指制定实质意义法律的权力,除了宪法条文上的例外情况外,凡是 “关系到人民权利与义务方面的法则应通过议会的协赞”,其他事项可以通过其他法规作出规定。
从形式上看,坚持形式意义的法律更加有利于保护人民的权利,但在明治宪法下形式意义的法律与天皇主权的实质理论是密切联系在一起的。通过扩大法律规定的范围,他试图将可能的事项都列入法律的调整范围(除皇室典范和违反宪法的内容),防止过多的不受法律调整的事项。到了昭和时代,他的这一理论逐步被人们普遍接受。[54]
(二)宪法稳定性价值立宪主义在现实生活中的实现是需要依赖于具有实效性的宪法监督制度,以实现“文本宪法”向“现实宪法”的转变。在美浓部的思想体系中宪法理想的现实关怀始终是他关注的一个命题。在《宪法学原理》中专门谈到“成文宪法的维持”问题,在分别介绍美国的司法审查、英国、法国等国家的宪法保障制度后强调法律不得抵触宪法的原则,认为“单从抽象的理论言之,宪法既与法律有别,而且是在法律之上,法律与宪法相抵触时,当然无效”。在他看来,由哪些主体行使违宪审查权是宪法维持的重要问题,客观上不存在绝对统一的模式。他甚至对行使违宪审查权机关决定可能违反宪法的后果表示担心,主张合宪性推定原则。其机关之所决定,常常假定是正确的,于此假定之下,方能达其目的。如果违宪决定“违反宪法”,则维持宪法的制度不免陷于破坏宪法的结果。在当时的历史条件下,这一主张是有一定代表性的。在具体制度类型的选择上,他一贯主张多样性的学术立场,认为:哪一种制度是要适当呢?这是与国家组织的全体的构成互相关联的,而且是依裁判官的人格与信用,及由历史的传说所养成的国民感情等而受影响的问题。他的基本判断是:宪法的维持,须依政府及议会的自制,及其相互的抑制、社会的舆论、学者的议论等之政治上的势力,始为适当。同时对“特别的拥护机关”担任宪法维持的任务,“并不是适当的制度”。[55]当然,他的学术立场也有相互矛盾的时候,如在《宪法修改程序》的论文中,对法院能否行使违宪审查权曾表示怀疑,甚至主张继续保留明治宪法的制度。按照他的理论,“宪法维持”是综合性的概念或制度,要考虑不同的文化与制度需要。