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我国操纵市场行为的监管:现状、反思与进路

  
  第三,监管的制度供给不足:尽管我国已经建立了反操纵市场行为的法律规则体系,但还是无法为有效监管提供制度基础。首先,反操纵市场行为的规则之间可配套性差:《刑法》和《证券法》对操纵市场行为的类型就存在着差异,在构成要件和责任体系上无法衔接对应;证监会的相关规则也不尽一致甚至相互矛盾,无法提供专业的指导性方法。例如关于是否应把故意作为操纵市场的主观构成要件,《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条使用的词语是“诱导或者致使”,据此似乎并未要求故意是操纵市场行为的一般构成要件;而1996年的《关于严禁操纵证券市场行为的通知》中使用的词又为“诱导”,似乎又将故意作为操纵市场行为的构成要件。[13]其次,不少概念和用语比较含糊:比如《证券法》关于“资金优势”、“持股优势”和“信息优势”的用语就比较模糊,在实践中不易认定;一些案例对操纵行为的认定中出现了“炒作”、“对敲”等用语,而这些用语并没有反映在我国的反操纵市场行为的法律法规中。[14]再次,在责任制度设计上,我国偏重于以行政责任和刑事责任来制裁操纵市场行为,缺乏民事责任的相关规定,这大大降低了市场操纵行为人的违法成本;行政责任和刑事责任相对于操纵行为人获取的非法利润和造成的危害也较轻,不足以起到震慑作用。

  
  第四,证券市场的结构性缺陷:作为新兴转轨市场,我国的证券市场在市场功能定位、交易制度、投资者结构、从业人员及其职业操守、监管目标设计等基础性问题上存在着一系列的缺陷,这种结构性缺陷是我国证券市场操纵行为屡禁不止的深层次原因。在市场功能定位上,“政府在垄断了股市的同时,也承担了三重责任:帮助国有企业解困、拉动总需求和保护投资者。……为了把更多的国企推上市,或者为了保持经济增长速度,必须维持股市的人气,所以政策本身在某种意义上就是要庄家帮证监会的忙。”[15]在市场投资者结构上,我国证券市场是一个以个人投资者为主的市场,绝大多数个人投资者具有信息驱动着的特征,投资理念不成熟,在操作中乐于打探“庄家”动向,喜欢追涨杀跌,易受谣言摆布,“羊群效应”和“过度反应”极易在他们身上发生,整体低下的投资者素质使得我国市场操纵行为极易成功。[16]机构投资者往往成为操纵行为的“主力”,证券市场的中介服务机构职业操守低下,会计师事务所、证券投资咨询机构和所谓的股评家相互配合,共同参与操纵行为,上市公司屡屡为操纵行为推波助澜甚至参与操纵行为。


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