因而,在肯定博客实名制积极意义的同时,我们也应顾及“匿名化”的价值。价值的综合和模式的折衷成为解决问题的取向。“宁家骏说,如果实施实名制,限制的松紧度一定要把握好,如果太紧,则会影响互联网本身的发展,而且从技术上也很难实现。如何进行身份验证并建立一个网络实名资料库,就是一个巨大的问题。”[44]
基于此,笔者认为至少有两类人应当受到实名制的规制:出于职业本身的特殊性,管理员在建立博客时应当实名制。考虑到公众人物言论本身的影响力,在很大程度上起着积极带动和推广作用,也有必要倡导实名制。这看似强行的规定,但并未带给公众人物过多的负面影响,相反博客实名化有助于扩大名人的影响力,目前有发展成时尚之趋势。倘若我国今后制定博客方面的法律法规,则有必要对此作出规定。
2.博客业内自律机制
网络的法治化在制度化的同时,也为自律留下了空间。2006年4月19日,博客网发起并联合和讯、新浪、搜狐签署了中国首份《博客自律公约》(以下简称博客公约)[45] 。可以说这是博客发展到一定阶段后必然出现的结果。相对于一个为法律所限制的虚拟网,博客网民希望能以自身的力量建立起自律机制,对博客网民的自由作最小限度的调整。
但和网络实名制一样,博客自律机制也受到网民的非议。“公约的出台,带来的是规范还是限制,抑或毫无意义?”[46]自律机制的价值受到怀疑。笔者认为,自律相对于法律的强行规定是相对理想的状态,人们担心受到限制的想法带有对“自由”片面乃至颇有极端的认识。社会顾虑的焦点在于:当前自律公约的出台是否和社会整体相适应?应当说,自律能否形成与市场经济的发展有密切联系,随着我国市场经济体系的健全,商业自律机制必定能与市场在良性互动的基础上得以完善,实现应有的价值。
在自律机制的构建上,有学者提出博客的道德自律和技术自律,通过在互联网上构筑道德 体系和建立博客平台的技术管理、约束机制,对博客有层次、有步骤地加以规范。[47]该思想分别对网民和BSP作有区别、有层次的管理,具较强的可操作性。在经济发达的韩国,自律机制和网络实名制相配套运行,“主管这一事务的韩国信息通讯部信息伦理部门负责人金钟浩在接受记者采访时却指出,韩国推行网络实名制的真正目的并不在于管理。”[48]可见,管理是为了自律,韩官方将自律机制作为网络健康发展的落脚点,当前韩国已颁行的《促进信息化基本法》、《信息通信基本保护法》等法规为自律奠定了良好的法律基础。应当说,在一个统一开放的模式下张弛有度,尽可能使网络有活力地发展,是博客乃至整个网络发展的方向,对我国有宝贵的借鉴意义。
3.行政性监管与自律机制的互动
在一个相对自治的领域内,约束来自成员自觉遵守内部的约定。这一方面给了每个成员很大的自主权,但同时也不可避免地带来混乱,对自律形成负面影响。因此,自律机制需要有外围的约束,而要实现这一点,必然诉诸公共权力。在一种内外互补的功能配套下,维持博客领域正常的运行秩序。除此之外,笔者认为,行政监管不仅要对自律机制起到宏观上的维护,而且也有必要配备 “电子眼”之类的目标跟踪设备,扮演“网络警察”的角色,从而在第一时间对侵权行为进行遏制,在必要时对侵权主体予以行政处罚。
2007年9月14日北京市第十二届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过的《北京市信息化促进条例》为信息监管系统的建立提供了良好的范例,然笔者认为其中的程序仍应得到完善,从而实现对自律机制强有力的保障。
4.BSP作为把关人的“尺度”
BSP将博客推广,应当说功不可没。但匿名机制在当前所遇到的侵权困境对其进一步发展产生负面影响。大量的博客侵权案件表明,BSP作为博客的“把关人”被告上法庭,诉讼理由指向“BSP对博客缺少必要的管制”。既然BSP被赋予“把关人”的角色,那么法律是否把握住它的“尺度”呢?
当前我国法律对BSP责任承担的标准规定为“制作、复制、发布和传播”四种侵权行为和“应尽的善良管理人注意义务”[49]。然而,作为抽象的注意义务标准,往往因不具体而受到现实的质疑。因此,政府作为公共利益的代表,理应为BSP制定相对公正合理的“尺度”,除立法上的依据外,也应有行政上可执行的管理标准,正如网上购物对卖家信用度的评判,是否可试行类似的标准对BSP作定期的考评呢?除此,博客实名制的推行虽遭受不少争议,但韩国等国的经验表明,它在理清纠纷、整顿博客秩序上具有深远意义。在美国和加拿大等发达国家,博客管理采用行业自律方式,由BSP采取“告则受理”的原则,在BSP有权制定管理规章的同时也让其负起屏蔽“不当博客”的义务。[50]该举措使权利与义务相对应,调动起管理的积极性,值得我国借鉴。总之,博客实名制为博客运行提供了阳光运行的基础,自律机制在提升自治空间的同时,又与行政监管形成良性的互动,使BSP能在理性的高度上把握好应有的尺度。
与此同时,我们也应看到,虽然BSP的监管出于向社会正义尽责的考虑,但对他人信息过滤等技术处理行为存在不当干涉的可能性。如《北京市信息化促进条例》第27条规定:“电子商务服务提供商应当对利用其网站从事经营活动的经营主体的身份信息、合法经营凭证和反映交易信用状况的材料进行核查,并对相关信息做好数据备份,便于当事人和有关部门查询、核对。电子商务服务提供商应当建立投诉受理机制,对利用其网站从事的经营活动进行监督,配合政府有关部门的管理活动,但不得妨碍相关经营主体开展正常交易活动。”试问,法律将一定的监管权能分配给BSP时,是否考虑到其不当行为可能造成对博客用户的侵害呢?倘若构成了不当行使,BSP应否承担责任呢?立法有必要对此予以明确。
博客违法举证困难在名誉侵权中较为明显。侵权言论的隐蔽性对受害人的举证是种考验。从司法实践看,受害人与侵权人的关系、该言论的基本事实是否与受害人有关、该事实是否可为受害人周围的人明显辩识言论的指向以及言论虚假性等几个方面是一般民事侵权认定时考虑的因素,对博客上名誉侵权有参考意义。互联网的全球性难免使博客侵权遭遇跨国性难题,但是本土化的保护仍然是国际通行的做法,针对《
最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》所存在的不足,建议法律完善时能统摄名誉侵权等侵权类型,同时将侵权结果发生地的司法管辖列入其中。