三、博客侵权的责任承担

　　（一）侵权归责原则

　　博客名誉侵权实质上仍是公民言论自由权和名誉权之间的法律竞合，并未跳出传统民事侵权对侵犯名誉权行为的一般认定。考虑到上述侵权主体的特点，本文将它们分成两类：一是网民（包括博客者和浏览博客的网民），另一是博客服务商（BSP）。作为第一类主体，网民在博客中对他人有侵犯名誉权的具体行为，如博客者纂写相关文章，评论者对该文所提及的人物或事件的侮辱或者诽谤等。从现实转入博客平台上的操作，其媒介的转化并不影响对名誉侵权的认定，基于此，网民的博客侵权，当前仍可根据传统民法上侵权的基本原理来处理。

　　然而，当BSP并未有任何损人名誉的行为时，法律为何也对它作出侵权认定？相对于博客者的“作为”而言，它的“不作为”构成侵权的理论基础又是什么呢？我们发现，“不作为”构成侵权通常由法律作出强行规定，并非严格意义上侵权的构成要件，而是由法律对消极不作为的一种“责任分配”。那么其承担责任的理论依据何在？在《侵权责任法》颁行之前，学界形成了几种主流的观点：

　　1.过错责任原则。以土生阿耿为代表，认为“给予博客侵权什么样的司法待遇，关键在于‘归责原则’，归责原则的选择直接关系到博客的生存空间与责任区域。采用过错责任原则，主要是考虑到对侵权的防范与权利的救济，加之没有网络实名制相配套，我们可以在纠纷处理上采取‘过错推定’的技术规则，在博客日志审查、救济措施的采取等环节采用‘举证责任倒置’的手段。如此一来，可以合理地分配与平衡原被告双方的利益。”[21]在美国1995年的Religious 诉Netion案件中，法官就判决被告ISP不承担无过错责任，只在过失情况下才承担共同侵权责任[22]。欧盟1998年颁布的“与电子商务有关的法律草案”，明确规定网络服务提供商不负有监控其所传输和存储信息的义务[23]。法院在保护受害人利益的同时，也顾及ISP乃至信息产业的发展。

　　2.疏忽责任原则。美国法学界对博客侵权的认定提出了此原则，指的是如果网络服务提供商对第三方在网上发布的内容进行监管时没有尽到应尽的注意义务，就要承担责任[24]。从概念的界定出发，该责任与过错责任原则存在类同。但相对于过错责任原则，它有一定的限缩，“没有尽到应尽的注意义务”强调的是一种疏忽、过失。在某种程度上减轻了网络服务提供商的责任。

　　3.无过错责任原则。在美国[25]和德国[26]的早期判例中大多对网络服务提供商的义务作了较重的规定，认为他们在享有收益的同时也应当扮演起“网络管理者”的角色，有义务确保任何侵权行为（主要指侵犯版权行为）不会在它的服务器中发生。基于此，法院往往在明确了损害事实后于案件裁判时要求网络服务提供商承担无过错责任。

　　4.不承担责任或有条件的免责原则。该原则认为网络服务提供商对第三方的内容几乎完全免责，或者有条件地承担极小的责任[27]。这一原则早期在美国法学界提出，但随着司法实践的发展，美国也发生了转变[28]。

　　原则之争的背后是什么？更多的是矛盾冲突之中所隐含的利益纠结。而这需要从利益衡量的视角出发，对如何维持相对稳定的平衡作出恰当的评判。“边沁认为，每个人在生活的各个领域都趋向于效用的最大化。但这是不允许的，因为社会中人与人之间存在着利益重叠的情况，需要对权利进行配置，以实现公平，否则就会出现弱肉强食的情况。”[29]在博客侵权中，BSP处于追求自身商业利益、维护社会公共利益、保障监控义务的实现（维护权利人的名誉权）和满足博客者言论自由的需求这四方面利益纠结中，必须对利益作出相关的配置，既要考虑到权利配置的社会成本，又要顾及权利双方的公平。

　　疏忽责任原则为诸多学者所提倡，但“疏忽”责任相当于一种过失，虽然如有些学者所说以“未尽到合理注意义务”对其归责，但这反而会成为责任规避的理由。更为重要的是，疏忽责任虽然是为了促使责任人积极履行应尽的义务，但并不应该将“责任认定”与“责任归责”相混同。无过错责任原则下的严格归责对BSP规定了过重的义务，“浩如烟海的网络信息通过服务器，若让服务商时刻对系统信息进行检查，必然导致整体运营的成本增加，而于网络事业的发展中处于弱式，且限制了公众获取信息的自由。”[30]因而不合理。“不承担责任”与无过错责任相反，对BSP存在放纵之嫌，美国司法实践的屏弃印证了其不可行。

　　我国侵权法体系采用德国法上多元模式的责任体系，但以过错责任为一般原则。博客侵权只是“新媒介”上的侵权行为，除对特殊情况作特别规定外，仍可适用该原则。博客业的发展始终是BSP的目标，不可能将成本过多地投入“监控”，而且博客在技术上不可能对所有信息实现有效的监控。采用“过错”责任标准兼顾“发展”与“监控”两方面，技术成本维持在相当的比例，与现实运行的可能性相符。此外，过错责任在举证责任上的合理分配，兼顾网络服务者和权利人群体两方面利益。基于上述理由，我国《侵权责任法》ISP/ICP承担责任上采取过错责任原则有其合理性。

　　综上所述，过错责任原则仍是博客侵权的归责原则。

　　（二）侵权责任承担的落实

　　当前博客侵权采用“过错责任原则”，具体的侵权责任又如何落实呢？考虑到当前有关博客侵权的法规以BSP的责任承担为核心，本文也从BSP的责任承担入手。

　　有学者对我国博客服务提供商可能承担责任的情形做了相关分类，理论上对《侵权责任法》第36条做了说明：其一，网络服务提供商直接发布侵权信息，应被认定为侵权责任主体；其二，在有关侵权案中，仅作为信息传输者、网络连接服务提供者，则不能作为责任主体；其三，当网络服务提供商被告知有信息侵权时，对侵权信息进行了及时、有效处理，使其不能继续传播，同样不能成为责任主体；其四，网络服务提供商虽然没有直接发布侵权信息，但由于没有尽到应尽的监管义务，可以被认定为责任主体[31]。

　　过错责任原则以行为人的过错为标准，判断其对造成的损害应否承担侵权责任。从上述四种情形可见，在第二、三种情形中，网络服务提供商未构成过错，也就不存在归责问题；第一种情形由于行为主体为BSP，因而只需把BSP作为直接责任主体归责就可以。第四种情形中，BSP的主要问题在于没有尽善良管理人的注意义务，把该删除的侵权信息删除，与侵权信息发布者共同承担侵权责任。