问题是,该司法解释只限于著作权纠纷,能否延伸至名誉侵权、隐私侵权等其他侵权类型呢?还有,该规定也沿用了传统民事侵权“原告就被告”的原则,对侵权行为地和被告住所地作扩大解释,是否能够真正解决博客侵权对传统管辖问题的冲击呢?这有待现实进一步的验证。而且,“该解释只确认侵权行为地与被告住所地作为管辖的连接点,未提及侵权结果发生地作为确定管辖的依据,否定了因侵权结果发生地而导致管辖的可能,对侵权结果发生地作为管辖联接因素的全盘否认不利于对我国公民权利的保护,也与当前国际上依侵权结果发生地确定侵权案件管辖联接因素的发展趋势不相符合。”[5]如果跨国、跨地区的网络法律程序无法实现损害发生地的司法保护,这本身就值得商榷。
(二)博客侵权和其他网上侵权比较分析
从横向角度看,博客与其他网络工具如网上搜索引擎、腾讯QQ、E-mail、BBS等网络信息交流和传输媒介,又存在何种程度的区别呢?通观网上侵权,侵权行为的虚拟性导致侵权认定困难,行为过错与违法性指向具有非同一性,法院的管辖也存在雷同。
1.网上搜索引擎侵权
就网上搜索引擎而言,它是“一些在Web中主动搜索信息并将其自动索引的Web网站,索引内容存储于可供检索的大型数据库中”,“从网站管理员的角度来讲,搜索引擎就是一套用于检索的软件;而从普通用户的角度来讲,搜索引擎就是提供查询、搜索的网站,或称查询站点、导航站点,即因特网上具有检索功能的网页的总称”[6]。Google和雅虎等搜索引擎作为链接服务的提供商,为网络用户提供图象、文字等链接。链接通常分为“外链”和“内链”,外链典型地表现为各种网址的集合。当用户点击某网址时,搜索引擎便将用户带往被点击网站首页。内链即“深度链接”,与外链不同的是,它绕过网站首页直指内容本身[7]。就外链是否构成侵权尚存疑问,但内链直击网站上的内容,该行为造成被链接方信息资源的非合法化利用,形成了实际损害。学界对此类现象认定为间接侵权,有学者给了它另一个名称“帮助侵权”[8]。帮助侵权在认定上采用“避风港原则”[9],作为一种间接的侵权方式,是否明知或应知即主观是否过错是侵权认定的关键,但现实操作中存在困难。为避免该现象发生,由法律对“过错”作出必要的说明,即实现“法定化”、“客观化”,某种程度上弥补了认定难的不足。
2.腾讯QQ侵权
腾讯QQ正朝多元化方向发展,当然主要的功能仍是聊天。作为一种普及的聊天软件,它蕴涵着巨大的商业价值,知识产权受到侵犯不乏其例。在新近审结的“陈寿福珊瑚虫版QQ侵权案” [10]中,据警方调查,2005年底至2007年1月间,陈寿福从腾讯公司的网站下载腾讯QQ软件后,未经腾讯公司许可擅自对腾讯QQ软件进行修改,将腾讯QQ软件的广告、搜索功能进行删除,加上显示好友IP地址功能。检方依
刑法第
217条“侵犯著作权罪”对其行为提起公诉,并对行为造成的损失予以追究。
至于QQZone,它和博客的版面类似,但更显个性化。用户可对访问加以限制,从而“禁入”陌生的访问者。它处于私人管理状态,内容相当于用户个人的隐私,因而用户是对可能侵权的内容负责的“直接”主体。而QQ腾讯公司主要负对用户IP及其所知信息适时披露的义务。虽然现实操作中多少存有困难,但相对于博客而言其侵权较易认定。
3. E-mail侵权
“北京首例电子邮件侵权案”[11]、“郑州中业公司诉壳牌公司案”[12]和“谷歌雅虎等10家网络公司涉嫌侵权诉讼案”[13]等案件表明E-mail侵权现象较多,电子邮件对他人名誉的不当毁损或者隐私的非法披露不容忽视。E-mail最大的特点在于侵权的特定性,如名誉侵权中侵权主体特定,信息有明确的指向,在侵权认定时明显。
4. 电子公告栏(BBS)侵权
“电子公告栏(BBS)是一种交互性强、内容丰富而及时的Internet电子信息服务系统。用户可以通过Modem和电话线登录BBS站点,也可以通过Internet登录。用户在BBS站点上可以获得各种信息服务:下载软件、发布信息、进行讨论、聊天等。BBS站点的日常维护由BBS站长负责。”[14]站长是BBS管理者,BBS中出现的各种侵权言论处于其可认知和可控范围,理应负起审查和管理义务。在BBS侵权诉讼中,受害人往往将BBS版主告上法庭,要求其承担侵权责任。“深圳首宗BBS侵权案”[15]即为“版主责任制”的典型。当然,在诉讼中,除了版主对自身的行为负举证责任外,原告也要拿出相关证据,在相互的质证中确认最后是否归责。BBS侵权责任首先指向版主是它不同于博客侵权的特征。
较之其他网上侵权,博客侵权凸显出自身的特点。一方面,它和网上搜索引擎侵权一样在主体上存在多元性,但在服务商的侵权认定上持不同标准。博客侵权将侵权直指博客者, BSP充当“最后责任担当人”角色。而在网上搜索引擎,法律直指服务商,对其“过错”客观化认定,并有“避风港原则”给以必要的庇护。另一方面,博客侵权与腾讯QQ、E-mail和BBS也不同,后三者在主体的认定上虽各有不同表现形式,但基本上能将责任明确地落实,而博客侵权中多元主体认定的复杂性并不能使责任一时得到明确。
二、博客侵权的责任主体
博客侵权主体的认定具有复杂性,应当说是制肘博客侵权诉讼的一个关键点。考虑到博客侵权并不拘泥于一种形式,本文不便也不可能全面论及,有必要选取一个角度有针对地探讨。名誉侵权,在传统民法中本是一个较为复杂的论题,在网络虚拟环境下更显复杂性,在下文的论述中笔者便以名誉侵权为例展开。
所谓名誉权,指 “民事主体就自己获得的社会评价受有利益并排除他人侵害的权利”[16]。名誉作为一种人格价值,通过社会评价的方式体现,具有客观性,能够无形之中为自然人带来积极的意义。对于商主体而言,它是无形的资本,对赢得更多商机、促进自身发展起着铺垫作用。从我国当前法律的规定来看,名誉侵权的形式主要有两种法定类型:侮辱和诽谤。两者都对他人的人格作了“负面”评价,从而造成社会一定范围内的消极影响,使受害人丧失“可期待的利益”,对于自然人来说还可能产生精神上的痛苦(精神损害)。当网络这一全球性、广域化的虚拟空间出现在侵权视域内,名誉侵权的影响范围将比现实世界更广。