——以名誉侵权为例

take Reputation Infringement for example

　　随着《侵权责任法》的生效，网络侵权作为其中的亮点为人们所关注。博客，一种时下流行的网络传播方式，以公开、零把关和低门槛的形式出现，深受大众喜爱。然而当这个被奉为自由国度与商业化运作相碰触后，名誉权、著作权和隐私权等涉及人格或者财产利益的纠纷随之产生。自“中国博客第一案” [1]起，博客侵权的案件接连进入公众的视域。

　　博客侵权的定义，至今尚无专门的法律给出界定，从博客是如何对他人实行侵权的角度不失为一种考虑。博客作为当前网络信息传播的一种载体，以网页形式存在，可按照博客用户个人的喜好和需要，通过链接、转化等多种技术处理手段，建设内容丰富多彩的个人主导型、个性化信息平台。因而，博客侵权是以博客主页为平台，通过传播内容本身或者传播渠道的非法性对他人民事权益加以侵害的行为。受载体和传播工具的限制，当前博客侵权形态所涉领域相对较小，主要集中于侵犯人格权和知识产权领域。而就博客侵权纠纷而言，主要体现为侵害名誉权、隐私权、著作权和商业秘密等方面，在博客这一特殊的载体上，侵权行为亦呈现特殊性。

　　一、博客侵权的特征

　　（一）博客侵权与传统民事侵权比较分析

　　博客侵权和传统民事侵权之间可谓“种属”关系，作为侵权形态的一种，侵权法的基本原理对博客侵权仍有适用价值，这也是《侵权责任法》将之归入自身体系的理据所在。然而，因其侵权方式或者手段的不同，博客侵权与传统民事侵权相比，在特征上有其特殊性。

　　其一，侵权主体的多元性导致责任认定的复杂性。当前网络可谓一个多变的、虚拟化、流动性空间，开放的博客上频繁传递各式各样的信息，其内容能同时为多方浏览者所获。博客平台连接着不同身份的人员，博客者在博客空间发表文章，路过者浏览和评论其中的内容，他们是侵权言论的始作俑者。BSP（博客服务提供商）作为博客服务的提供者，因平台传播侵权信息，也可能卷入侵权利害关系。可见，构成博客侵权的主体因利益的关涉而呈多元性。

　　有学者指出：“网络毕竟是一个虚拟的社会，往往无法直接确知登载侵权作品的始作俑者，而且，有意侵权者往往是匿名或隐名或者采取一定的防范措施，想要做出确认，除了法律因素外，还需要一定的技术能力。”[2]谁是最初的侵权者，又由谁来承担侵权责任？在虚拟世界是那个虚拟的博客用户在买单，现实中也如此吗？问题的关键是网络侵权往往找不到相应的侵权人。美国佐治亚工学院曾在近两万人中做过一个调查，调查结果显示有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料[3]。如何确认博客者真实的身份？相对于博客写手，浏览并转载的人更具流动性和不确定性，要求其承担责任的难度更大。再者，BSP未作出侵权行为， 由其“把关”的依据何在？这些制肘现实操作的问题为侵权主体的认定带来了复杂性。

　　其二，博客侵权行为的认定及举证存在困难。博客作为一个虚拟化空间，不但主体是虚拟的，侵权损害也是虚拟的，很多博客者和评论者为避免被相关主体所辨识，在表述时力求避免其现实、真实的一面，那些攻击性的表述是否构成侵权就较难认定。

　　损害主体和内容的虚拟性在很大程度上弱化了博客侵权的可指认性，在侵权事实与结果之间能否构建起因果关系链条呢？司法实践对此持有极大的疑问，原告在诉讼中往往存在举证困难。

　　当前，我国民事诉讼仍实行“谁主张谁举证”，虽然存在举证责任倒置的特殊情形，但基本侵权事实存否的举证仍由原告承担。现实中的侵权一般容易识别，而网络环境中的侵权却一时难以查明，数字形式的侵权文件能否在诉讼中作为证据，对传统民事诉讼法是一个极大的挑战。按照我国现行《民事诉讼法》第63条规定，现在可作为证据使用的仅限于七种证据类型：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。“而对于博客，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力，因此，对博客侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因不是法定证据形式，法律地位不明确而影响其使用的效力。”[4]如果仅以现有的法律为思考框架，网络化的数据资料如何才能转化为可供采纳的证据，如何取证才可保证其证据的有效性，这是网络平台下博客侵权应考量的难题。

　　其三，侵权行为“过错”认定依据的非同一性。一般民事侵权行为在认定上行为与过错都指向同一主体，这在博客侵权中对博客者和博客浏览者的侵权认定也同样适用。但是，受害人对BSP提起诉讼的理由通常指向其未尽到“善良管理人的注意义务”，实际的侵权行为与过错归属不同的主体，法律给以“间接侵权”的认定。

　　违法性的指向同样如此。如果博客者和浏览者的违法是因为“作为”而被认定为违法，那么BSP除了“作为”，主要因“不作为”而违法。

　　其四，侵权行为地认定的难度大。在传统民事侵权中，我国对侵权行为的管辖法院主要根据《民事诉讼法》第29条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”但是网络环境下虚拟和流动的数字传输以全球为跨度，很多时候同一个侵权行为往往和多个侵权地点相联系，从而使侵权行为地难以确定。