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概括的传统中国的法理观(2)

【作者简介】
张中秋,法学博士,中国政法大学法律史学研究院教授。
【注释】 参见各类中文工具书,特别是《辞源》和《辞海》中的“法”字释义;特别是可以参见《梁启超法学文集》,第77―81页“法字之语源”。
《汉书?刑法志》中的一段记述可为这方面的经典,它的记述是:“《洪范》曰:‘天子作民父母,为天下王。’圣人取类以正名,而谓君为民父母,明仁爱德让,王道之本也。爱待敬而不败,德须威而久立,故制礼以崇敬,作刑以明威也。圣人既躬明哲之性,必通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。”
此类资料繁多,不复列举,经典者可见宋人《明公书判清明集》和明、清官员以及幕吏的判牍文集。现代研究的成果,可以参见滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法》,载滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等编,法律出版社1998年版;范忠信等:《情理法与中国人──中国传统法律文化探微》,中国人民大学出版社1992年版。
张文显主编:《法理学》(第三版),高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第75页。
编者进一步解释说:“社会规范的种类繁多,除了法之外,还有道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范、社会组织的规章制度等。法区别于其他社会规范的首要之处在于,法是由国家创立的社会规范。”同注17,第76页。
林咏荣先生提出了“一元化的礼法观”,他认为:“我国固有法制上所谓的礼,是介于道德与法律之间而为其桥梁,一边按于道德,另一边嵌入法律,…… 惟兹所谓礼,有广狭二义,自其广义言,礼与法同其领域,自其狭义言,礼仅限于冠、婚、丧、祭、宴会及其他交接的仪式;而嵌入法律的礼,则为广义的礼之中而为维持社会秩序所不可或缺的部分。因为当时社会秩序建筑于五伦常理的基础之上,所以这一部分的礼,就是维护五伦秩序的基本条款;凡违反之者,即以刑罚为制裁,法之所禁,必皆礼之所不容,而礼之所许,自必法之所不禁,此之谓‘出礼则入刑’,而为礼刑合一的关键。所以,我们如谓我国固有法为礼刑合一或礼法一元化均无不可;但若称之为道德与法律混同,似乎还未尽其义蕴。”参见潘维和等:《中西法律思想论集》,台北汉林出版社1984年版,第195页。
如北京大学成立了以罗豪才教授为名誉主任、姜明安教授为主任的中国大陆首家“软法研究中心”。他们将具有强制力的国家法律之外的各种行政规章称之为“软法”,以区别于国家法律的刚性,但他们同时认为,软法在实际中发挥着法的作用。另,参见姜明安:《软法与软法研究的若干问题载》,载《中国法学》2006年第2期。
笔者在此所用的“民间法”只是一个框架性的概念,表示国家法(我的理解应包括上述所谓的软法)以外的各种民间规范和习惯。
有关传统中国社会的秩序结构模式有不同的说法,中国学者中最具影响的有费孝通先生的“差序格局”说(参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第24页及前后);季卫东教授的“太极图”说(参见季卫东:《宪政的规范结构──对两个法律隐喻的辨析》,载香港《二十一世纪》2003年12月号);梁治平教授的“寻求自然秩序中的和谐”说,严格说这还不是对社会秩序结构模式的描述,是法律文化的价值取向,但它其中包含了礼与法、家与国的结构模式(参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版)。日本学者中有滋贺秀三教授的“情、理、法的法秩序与社会秩序同构说”(参见前揭滋贺秀三人合等著的《明清时期的民事审判与民间契约》一书中滋贺秀三的文章);寺田浩明教授的“二极三方的首唱与唱和”说(参见前揭滋贺秀三等著的《明清时期的民事审判与民间契约》一书中寺田浩明的文章);沟口雄三教授的向上攀升的“鱼鳞式”说(参见沟口雄三:《中国的公与私》,日本:研文出版社1995年版)等。美国学者中有自魏特夫以来在西方长期流行的“东方专制主义”说(参见卡尔·A·魏特夫:《东方专制主义》,徐式国等译,中国社会科学出版社1989年版),但这一观点已受到高道蕴、安守廉、欧中坦等美国学者的批评(参见高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,高鸿钧等译,清华大学出版社2004年版);还有黄宗智教授在与滋贺秀三教授辩论中提出的“第三域”说(参见黄宗智:《中国的“公共领域”与“市民社会”?──国家与社会间的第三域》,载邓正来等编:《国家与市民社会── 一种社会理论的研究途径》,中央编译出版社1999年版)。有关日、美学者的这些观点和争论,张彦丽博士作了较好的介绍和评论,有意者可参见她的《上控视野下的法、社会与国家──兼评日、美学者之间的一场争论》,载《文史哲》2003年第1期。笔者以为,虽然以上诸说各有道理,但仍有不能令人满意的地方:一是以上诸说多倾向于对经验与规范的解释与概括,缺乏系统的原理性说明;二是传统中国社会秩序结构的整体性、立体性、多样性、变动性,以及它与法之间的关系没有得到直接的说明。为此,笔者不揣浅陋,在此提出自己的思考,愿听诸位的批评。
笔者通过对乡约以及家礼与国法的研究,较具体实证地获有这样的认识。参见张中秋:《乡约的诸属性及其文化原理认识》,载《南京大学学报》2004年第5期;张中秋:《家礼与国法的关系与原理及其意义》,载《法学》2005年第3期。
参见《中华人民共和国立法法》;又见前揭张文显主编:《法理学》(第三版)第8章“法律体系”,第18章“法的制定”,第21章“法与秩序”。当代中国的立法体制,或者说法律秩序构成的实际情形极为复杂,有意者可参见帕瑞?凯勒:《中国法的渊源》,桂万先译,载张中秋编:《中国法律形象的一面──外国人眼中的中国法》,法律出版社2003年版。
同注17,第227页。


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