二

　　关于对电子证据如何采用，目前在我国理论界存在争议，而司法实践中的做法则相当混乱。一种观点认为，电子证据同传统证据相比并无特别之处，它们在本质上都同属于证明的根据，传统证据的采用标准仍然可直接延伸至电子证据身上。有人把这种遵循传统法律的精神来解决电子证据新问题的“老瓶装新酒”做法，称为“循传统论”。另一种观点认为，电子证据确有不同于传统证据的地方，法官在审查判断电子证据的可采性与证明力时必须进行全新的特别考虑。这反映了人们对电子证据的一种特别担心，似乎隐含有不平等对待电子证据与传统证据的意味，故也被戏称为“歧视论”。

　　其实，无论是“循传统论”，还是“歧视论”，都有偏颇之处，为国际上先进立法经验所弃用。例如，《联合国电子商务示范法》第9条一方面规定了“（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；……（2）对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力”，另一方面又规定了“在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”这反映了其制定者联合国国际贸易法委员会的一个基本指导原则——既不以其是数据电文就加以歧视，也不原封不动照搬照抄传统的认证规则。又如，分别制定有名为《1983年计算机证据法》、《1998年统一电子证据法》与《电子证据规则》等单行电子证据法的南非、加拿大与菲律宾，都只是对电子证据采用标准作了相对具体的注解，而未曾增加特殊条件的规定。

　　笔者认为，既考虑电子证据的特殊性，又不在可采性与证明力方面予以差别对待，这才是一种正确做法。依照我国的学理意见和法律规定，七大传统证据的采用标准通常可归纳为关联性标准、合法性标准与真实性标准。显然，确立我国的电子证据采用标准绝不能抛开这三个标准另起炉灶，但同时应该有所变通。

　　具体来说，判断某一电子证据应否被许可采纳，主要看它同待证事实是否有一定的联系、在形式上是否属实以及其生成、取得等环节是否有重大违法；判断被采纳的那些电子证据的证明力大小，则主要看它在实质上的可靠程度如何以及与待证事实的关联程度如何。诚然，上述尺度并非一视同仁的重要。鉴于电子证据所依赖的计算机系统容易遭到攻击、篡改且不易被发现，以及电子证据本身容易遭受修改且不易留痕，对这种证据的真实性审查，无疑具有最特别的意义。