在1998年的第62届“德国法学家大会”上,德国学者关于大规模侵害法律救济问题的讨论达到了高潮。[9]在von Bar向大会民法组提交的总体报告中,美国集团诉讼、英国代表人诉讼以及在瑞士提出的群体诉讼建议都受到了关注,但又都被一一拒绝。报告人就此提出的理由是:选择退出制(optout)的集团诉讼模式(以及瑞士学者建议的类似模式)与德国宪法第103条第1款规定的听审权保障以及德国民事诉讼的处分原则冲突;假如按照德国法的要求对所有诉讼参加人送达,又因为成本过高而极不现实——这一问题对于英国的代表人诉讼同样存在。另外,律师胜诉酬金制被认为是阻止德国引入集团诉讼的另一个理由。报告人的建议是:仿照《行政法院组织法》第93a条(93aVwGO),在民事诉讼法中规定一种依职权启动的示范诉讼程序。报告人认为,由于示范诉讼的结果约束其他同类诉讼,这一程序在诉讼经济和判决统一方面具有明显优势。而由于其他诉讼的原告有机会主张其案件其实与示范诉讼不同,宪法关于法定听审权的保障也得到了满足。[10]Müller在其主题发言中,也提出了类似的建议。[11]
Stadler提出了另一种建议。Stadler认为,德国现行法没有提供一种针对大规模侵害的群体性救济程序。但就von Bar建议的强制示范诉讼,她指出,在职权调查原则主导的行政诉讼程序中,这种依职权启动的示范诉讼程序对于其他诉讼的约束力及其对于其他案件当事人举证权的限制,是宪法允许的;而在采处分原则的民事诉讼中,则不能对当事人的举证权作同样的限制。这种情况下,如果在民事诉讼中引入行政诉讼法上的强制示范诉讼程序,意味着要对民事诉讼的基本结构作重大修正。此外,行政诉讼中的示范诉讼是与行政诉讼法上的管辖规则配套的,在民事诉讼中,除非同时规定大规模侵权损害赔偿之诉的专属管辖,否则引入示范诉讼程序毫无意义。[12]而就在德国引入美国集团诉讼的可能性,Stadler认为,德国学者已经作出了一致否定的回答。最重要的理由是:在法定期限届满之后假定受害人参加诉讼的做法,与德国宪法确认的当事人处分原则——按照这一原则,只有当事人本人能决定是否提起诉讼——及法定听审请求权保障明显冲突。但她同时指出,一种选择进入(opt-in)基础上的自愿参加,则可以避开上述非议。[13]基于这种认识,Stadler建议引入一种“德国自己的群体诉讼制度”。其要旨是:通过一种选择进入(opt-in)基础上的诉讼参加,对大规模侵害中共同的事实和法律问题进行一次性判决,并以此约束所有诉讼参加人。这种程序因至少20名原告的申请而启动。[14]该申请向对该案件享有专属管辖权的法院[15]提出,内容可以是要求法院就被告责任作出基础判决——比如在环境责任案件或者在空难之类的一次性事故案件中,也可以是要求法院确认某个对所有个人请求同等重要的事实,或者裁决某个对所有受害人同等重要的法律问题。此后的程序分为两个阶段。第一个阶段,法院审查申请是否符合条件,并以特定方式公布申请,以便召集更多受害人在其确定的法定期限内参加诉讼。期限截至后,法院或者其事先指定的代表召集全体原告大会,选定一到两名原告代表,代表全体原告进行接下来的诉讼活动。在第二个阶段,法院按照民事诉讼法的一般规定,对案件进行审理。在审理过程中,原告代表人只有在撤诉或者达成和解时才需要获得原告大会的同意。如果没有这样的合意达成,则法院最后作出的裁判对全体原告有效。由于该判决可能已经对被告责任作出了一次性的判定,可能有大量的个别诉讼在法院外解决。必要情况下,个别原告可以就其损害赔偿请求权的数额请求法院作出个别判决。在整个群体诉讼过程中,个别受害人仍然可以提起单个诉讼,但是法院将依职权宣布该诉讼中止,直至群体诉讼的判决作出。Stadler认为,这种形式的群体诉讼一方面避开了美国集团诉讼的强制参加,符合德国民事诉讼法上的处分原则;另一方面,由于群体诉讼在诉讼费用方面的巨大优势,足以吸引大量——理想状态下是全部——原告参加诉讼。作为替代方案,Stadler建议,如果德国立法者无法引入上述群体诉讼程序,则可以修订《法律咨询法》,允许因为某一具体事件导致的大规模侵害的受害人组成利益团体(Interessengemeinschaft),代表全部受害人进行诉讼。通过这种形式,大规模侵害的原告同样可以享受集合性程序的众多优势。[16]