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中国环境法律演化的可能进路

  哈贝马斯提出了形式法律范式、实质法范式和程序主义法律范式的理论。形式法和实质法这两个法律范式都持有工业资本主义经济社会的生产主义图景。在形式法范式中,人们以为通过各自利益之私人自主的追求可以自动实现社会正义。在实质法范式中,社会正义的期待恰恰因各自追求经济领域的私人自主而破灭。在这两种情况下,公民的私人自主和公共自主之间的内在关系(以及一个法律共同体之自我组织的民主意义)都遭受了忽视。因此,哈贝马斯主张“产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程的程序主义法律范式”。在这种新的范式下,“私人行动主体和国家行动主体的主动性空间不再是一种零和博弈,取而代之的,是生活世界的私人领域和公共领域这一方面和政治系统这另一方面之间的多多少少未受扭曲的交往形式”。[8]
  
  (四) 托依布纳的反身型法理论
  
  在托依布纳看来,反身型法的特征是一种新型的法律自我限制,它并不负责对社会进程的后果予以规制,而是把自己的作用限制在对民主的自我调整机制的定位、矫正和重新阐释。[9] 在反身型法阶段,法律将成为一个协调半自治的社会子系统内部行动及半自治的社会子系统之间的行动的系统。[10] 在托依布纳看来,诺内特和塞尔兹尼克侧重于借助法律制度“内在”的变量来说明法律变迁,而哈贝马斯和卢曼则倾向于强调法律与社会结构之间的“外在”的相互联系。[11] 诺内特和塞尔兹尼克强调法律是一种自治的社会制度,其发展有赖于它自身的内在动力(internal dynamics)。因此,回应型法遭遇的一个关键问题就是,在社会力量、政治形式、经济状况、文化背景和组织机构发生变迁的情况下如何改变法律自身的推动力或“内在动力”。换言之,既然法律并不能按照“刺激—反应”(S-R)模式来应对社会变迁,那么回应型法又是如何实现“更多地回应社会需要”的目的呢?
  
  为了解决上述问题,托依布纳在法律理性中区分了内在合理性、系统合理性和规范合理性三个维度。内在合理性是指法律的内部结构合理性,相当于韦伯意义上的形式理性,或诺内特和塞尔兹尼克意义上的“内在动力”,或卢曼意义上的法律子系统的“反身”(reflexion)结构;系统合理性是指法律存在的外在功能理由,涵盖卢曼意义上的法律子系统的功能(function)和运作(performance)[12];规范合理性是指法律存在的正当理由,近似于哈贝马斯所说法律的合法性。托依布纳在“现代法中的实质要素和反思要素”一文中依次分析和阐述了形式法、实质法和反身型法存在的规范合理性、系统合理性和内在合理性。与形式法促进个人主义和私人自主,实质法集体性地规制经济活动和社会行为的规范合理性不同,反身法的规范合理性存在于协调彼此递归决定的社会合作形式的可欲性——通过“看不见的手”(即重新界定和分配财产权利)来扩大和支撑社会自主(即哈贝马斯意义上的生活世界中的公共自主)。


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